还我自然 - 2014/12/13 10:44:35
2014-12-13 09:41:53 来源：南风窗 作者：陈忠林
我国的法治建设面临如何正确认识、处理法治与德治的关系，如何正确发挥法律和道德在国家和社会治理中的作用的问题。最近，习近平在主持政治局第18次集体学习时指出，要从历史的经验、教训、警示中，为推进国家治理体系和治理能力现代化吸取有益借鉴，其中特别提到了“德主刑辅”等中国古代治国理政过程中处理法律和道德关系的基本经验。
为什么“德主刑辅” “德主刑辅”，是中国几千年来治国理政基本经验的总结。“刑”，在中国古代是“法”的代名词;“德”，则有两层基本的意思：一是“为政以德”的“德”，指与“法”相对应的国家与社会治理措施，即执政者治国的措施应该得到民众的认同，符合民众的利益;二是“大学之道，在明明德”的“德”，指一种社会规范，即以社会民众普遍认同的是非观、价值观为基本内容的道德。
因此，“德主刑辅”在依法治国这个治国理政的基本方式中也同样有了两层意思：第一，执政者应该以采取符合民众利益的政策措施来争取民众拥护支持，此为主，以迫不得已采取的法律等强制性措施来强迫服从、实现控制，此为辅;第二，在如何处理道德与法律的关系问题上，执政者应该认识到，道德是一种在治国理政中比法律更为基础、更为有效、更能反映人民意志、更能反映客观规律的社会规范，法律必须以维护社会基本道德为根本目的，必须以社会基本道德要求的具体化、规则化、制度化为基本内容，必须以社会基本道德的弘扬为实施的基本保障，在法律的制定、执行、适用过程中，都不应允许与社会基本道德明显相冲突的情况。
为什么要坚持“德主刑辅”?首先，法律必须是人民意志的体现，必须以为维护人民利益为根本目的。有很多人不理解什么是人民，什么是人民意志的体现，其实只要观察一下普通民众的日常生活就清楚了。任何人恐怕都不能否认：除极个别例外，任何人在日常生活中都不得不以社会的基本道德要求作为判断是非的基本标准，规范自己的日常行为，无论权势显贵，还是市井平民，概莫能外。社会基本道德难道不是人民意志最基本的反映和人民利益最起码的要求吗?所以，“德主刑辅”理念的最基本要求就是不允许制定明显违背社会基本道德要求的法律，不允许在法律的执行、适用过程中出现明显违反社会基本道德的情况。
另外，一个社会的基本道德是该社会的民众长期社会生活经验的总结，也是一个社会的全体成员关于人与人之间应当如何相处的基本规律的反映。明显违背社会基本道德要求的法律规定，一定是违反社会基本规律的，一定是反科学的。而从保障市场经济健康发展的要求看，只有利他(以比他人更好的质量、更低价格为社会提供产品、服务)才能真正(可持续地)利己，是市场经济的基本规律。这一要求在人脑中的反映形式只能是作为抽象标准的道德，而不可能是以具体行为规范为内容的法律。就这个意义而言，市场经济应该是道德经济。
最后，坚持“德主刑辅”建设法治国家，是法治正常运行的基本保证。“徒法无以自行”，任何法律都是人制定的，都必须依赖人来实施。社会基本道德对依法治国的保证作用，体现在法律的制定、执行、适用、遵守的所有环节上。我们很难想象一个没有基本道德的人可能制定出反映普通民众的意志、维护普通民众利益的法律;很难想象没有社会基本道德的人在执法、司法活动中不会想方设法地规避法律，甚至公然违反法律;很难想象那些以社会基本道德要求规范自己日常生活的普通公民，会先了解具体的法律然后再以法律规范自己的行为。因此，不以维护道德为根本目的的法治，在现实中就不可能不是一个无法实现的梦。
司法民主方是长久之计 有人可能会提出这样的问题：“德主刑辅”的基本理念与“依法治国作为治国理政的基本方式”之间难道就没有矛盾吗?
答案当然是否定的。因为“德主刑辅”与“把依法治国作为治国理政的基本方式”这两个基本命题，一个是治国理政时处理道德与法律关系的指导性理念，一个是治国理政过程中处理政府、公民行为与法律规定之间的关系的具体方式;一个解决的是法治应该维护什么样的社会核心价值的问题，一个解决的是应该如何运用法治来保证社会核心价值实现的问题。治国理政的最基本任务是防止和解决社会冲突，在道德与法治两种基本社会规范中，道德是公民自觉用于约束自己从而防止社会冲突的手段，法治是在公民不愿意用社会基本道德要求约束自己的行为而损害了他人利益的情况下解决社会冲突的手段。在治国理政中，法为护德服务，德为法治筑基，德魂法形，二者互为表里，相得益彰，缺一不可。
看到前面关于市场经济在根本上是道德经济的说法，可能也有人会问：为什么会有那么多人说，市场经济是法治经济呢?我的回答是，市场经济比任何经济类型都更能激发个人利己的动机，更容易激发个人与他人利益的冲突，因而也更需要将反映市场经济基本规律的道德要求法治化，即更需要将反映市场经济基本规律的道德要求具体化、规则化、制度化，更需要以国家强制力保证实施的法律规格作为解决社会冲突的基本手段。
还有人可能会提出这样的问题：自2200多年前荀子提出隆礼重法以来，汉武帝以后各代统治者多奉“德主刑辅”为治国的圭皋，但这并没有避免中国历史上周而复始的治乱循环，如果“德主刑辅”为依法治国之魂，何来国家的长治久安?我认为这个问题可以这样理解：一方面，中国历史有为的执政者总是要请出“德主刑辅”这张令牌，并得到一段时间的社会相对安定;另一方面，请出“德主刑辅”这张令牌的朝代也不能保证长治久安的根本原因在于，政治的“君主”，即法律的理解和适用控制在类似今天法律人的少数士大夫手里(文官政治)，由于这些士大夫或法律人有“天生的贵族倾向”(托克维尔语)，他们会随着权势者日益脱离民众而将法律变成压制民众的工具，使国家政体日益走向民众的对立面，自然最终难逃被民众推翻的命运。
要跳出“其兴也勃焉，其亡也忽焉”的周期率，防止法律被少数掌握法律理解适用之权的“法律人”将法律变成维护权势者利益的工具的唯一方法，就是民主，特别是那种让有序参与的普通民众在职业法律人的主持下理性判案的司法民主。长远地看，司法民主保证法律为人民所理解、认同，防止法律成为少数人的私产和压制人民的工具的唯一途径。
我国的法治建设面临如何正确认识、处理法治与德治的关系，如何正确发挥法律和道德在国家和社会治理中的作用的问题。最近，习近平在主持政治局第18次集体学习时指出，要从历史的经验、教训、警示中，为推进国家治理体系和治理能力现代化吸取有益借鉴，其中特别提到了“德主刑辅”等中国古代治国理政过程中处理法律和道德关系的基本经验。 为什么“德主刑辅” “德主刑辅”，是中国几千年来治国理政基本经验的总结。“刑”，在中国古代是“法”的代名词;“德”，则有两层基本的意思：一是“为政以德”的“德”，指与“法”相对应的国家与社会治理措施，即执政者治国的措施应该得到民众的认同，符合民众的利益;二是“大学之道，在明明德”的“德”，指一种社会规范，即以社会民众普遍认同的是非观、价值观为基本内容的道德。
因此，“德主刑辅”在依法治国这个治国理政的基本方式中也同样有了两层意思：第一，执政者应该以采取符合民众利益的政策措施来争取民众拥护支持，此为主，以迫不得已采取的法律等强制性措施来强迫服从、实现控制，此为辅;第二，在如何处理道德与法律的关系问题上，执政者应该认识到，道德是一种在治国理政中比法律更为基础、更为有效、更能反映人民意志、更能反映客观规律的社会规范，法律必须以维护社会基本道德为根本目的，必须以社会基本道德要求的具体化、规则化、制度化为基本内容，必须以社会基本道德的弘扬为实施的基本保障，在法律的制定、执行、适用过程中，都不应允许与社会基本道德明显相冲突的情况。
为什么要坚持“德主刑辅”?首先，法律必须是人民意志的体现，必须以为维护人民利益为根本目的。有很多人不理解什么是人民，什么是人民意志的体现，其实只要观察一下普通民众的日常生活就清楚了。任何人恐怕都不能否认：除极个别例外，任何人在日常生活中都不得不以社会的基本道德要求作为判断是非的基本标准，规范自己的日常行为，无论权势显贵，还是市井平民，概莫能外。社会基本道德难道不是人民意志最基本的反映和人民利益最起码的要求吗?所以，“德主刑辅”理念的最基本要求就是不允许制定明显违背社会基本道德要求的法律，不允许在法律的执行、适用过程中出现明显违反社会基本道德的情况。
另外，一个社会的基本道德是该社会的民众长期社会生活经验的总结，也是一个社会的全体成员关于人与人之间应当如何相处的基本规律的反映。明显违背社会基本道德要求的法律规定，一定是违反社会基本规律的，一定是反科学的。而从保障市场经济健康发展的要求看，只有利他(以比他人更好的质量、更低价格为社会提供产品、服务)才能真正(可持续地)利己，是市场经济的基本规律。这一要求在人脑中的反映形式只能是作为抽象标准的道德，而不可能是以具体行为规范为内容的法律。就这个意义而言，市场经济应该是道德经济。
最后，坚持“德主刑辅”建设法治国家，是法治正常运行的基本保证。“徒法无以自行”，任何法律都是人制定的，都必须依赖人来实施。社会基本道德对依法治国的保证作用，体现在法律的制定、执行、适用、遵守的所有环节上。我们很难想象一个没有基本道德的人可能制定出反映普通民众的意志、维护普通民众利益的法律;很难想象没有社会基本道德的人在执法、司法活动中不会想方设法地规避法律，甚至公然违反法律;很难想象那些以社会基本道德要求规范自己日常生活的普通公民，会先了解具体的法律然后再以法律规范自己的行为。因此，不以维护道德为根本目的的法治，在现实中就不可能不是一个无法实现的梦。
司法民主方是长久之计 有人可能会提出这样的问题：“德主刑辅”的基本理念与“依法治国作为治国理政的基本方式”之间难道就没有矛盾吗?
答案当然是否定的。因为“德主刑辅”与“把依法治国作为治国理政的基本方式”这两个基本命题，一个是治国理政时处理道德与法律关系的指导性理念，一个是治国理政过程中处理政府、公民行为与法律规定之间的关系的具体方式;一个解决的是法治应该维护什么样的社会核心价值的问题，一个解决的是应该如何运用法治来保证社会核心价值实现的问题。治国理政的最基本任务是防止和解决社会冲突，在道德与法治两种基本社会规范中，道德是公民自觉用于约束自己从而防止社会冲突的手段，法治是在公民不愿意用社会基本道德要求约束自己的行为而损害了他人利益的情况下解决社会冲突的手段。在治国理政中，法为护德服务，德为法治筑基，德魂法形，二者互为表里，相得益彰，缺一不可。
看到前面关于市场经济在根本上是道德经济的说法，可能也有人会问：为什么会有那么多人说，市场经济是法治经济呢?我的回答是，市场经济比任何经济类型都更能激发个人利己的动机，更容易激发个人与他人利益的冲突，因而也更需要将反映市场经济基本规律的道德要求法治化，即更需要将反映市场经济基本规律的道德要求具体化、规则化、制度化，更需要以国家强制力保证实施的法律规格作为解决社会冲突的基本手段。
还有人可能会提出这样的问题：自2200多年前荀子提出隆礼重法以来，汉武帝以后各代统治者多奉“德主刑辅”为治国的圭皋，但这并没有避免中国历史上周而复始的治乱循环，如果“德主刑辅”为依法治国之魂，何来国家的长治久安?我认为这个问题可以这样理解：一方面，中国历史有为的执政者总是要请出“德主刑辅”这张令牌，并得到一段时间的社会相对安定;另一方面，请出“德主刑辅”这张令牌的朝代也不能保证长治久安的根本原因在于，政治的“君主”，即法律的理解和适用控制在类似今天法律人的少数士大夫手里(文官政治)，由于这些士大夫或法律人有“天生的贵族倾向”(托克维尔语)，他们会随着权势者日益脱离民众而将法律变成压制民众的工具，使国家政体日益走向民众的对立面，自然最终难逃被民众推翻的命运。
要跳出“其兴也勃焉，其亡也忽焉”的周期率，防止法律被少数掌握法律理解适用之权的“法律人”将法律变成维护权势者利益的工具的唯一方法，就是民主，特别是那种让有序参与的普通民众在职业法律人的主持下理性判案的司法民主。长远地看，司法民主保证法律为人民所理解、认同，防止法律成为少数人的私产和压制人民的工具的唯一途径。