还我自然 - 2016/2/22 18:30:02
2016-02-22 15:46:02 来源：昆仑策网 作者：昆仑策研究院综合编发
求是网：英雄保护的法律困境与修法建议 (作者：吕景胜，中国人民大学教授;本文2015年8月14日首发于乌有之乡，2016年2月19日求是网转发自紫网在线)
近年辱骂、亵渎英雄事件发生多起，严重误导青少年，混淆视听，毒化社会风气，侵蚀国家主流价值观、执政党精神遗产及民族文化魂魄。此类问题虽有主流媒体发表一些文章予以政治道义批评谴责，但并未形成良好完善常规长效法律机制规制此类事件，目前及今后遇此类问题仍显英雄保护的法律尴尬与困境。
一、处理这类事件的法律困境
1、宪法对辱骂侮辱英雄言论及行为无法追责。此类事件言论与行为虽然与宪法条文或宪法价值观违背与冲突，但无法追责规制。宪法虽有弘扬讴歌敬仰缅怀英雄及公民遵守公德的规定，但只有当违宪言论及行为严重到扰乱社会秩序危害国家安全的严重程度才可能由国家安全法、刑法等其他法律制裁，即一般情况下公民违宪言论及行为无法律可诉性，无法律追责机制，法院也不可能直接引用宪法条文判案。二是一般认为，宪法只限制公权力保护公民权利，并不约束公民言论及行为。三是目前宪法解释机关全国人大常委会也仅是审查公权力是否违宪作出解释，不可能就公民言论与行为作出什么解释。
2、民法保护英雄名誉权的局限。民法保护英雄名誉权遇到的第一个问题是原告资格，英雄名誉权的起诉方一般应是英雄后代、亲属等，但年代久远许多英雄已无在世亲属、后代，谁来代表英雄维权目前仍属法律空白，虽有人建议由民政部、公益律师或社会团体做原告起诉维权，但并无明确法律规定。
第二个问题是英雄为国家流血牺牲无私奉献，英雄是国家认定的英雄，英雄英烈属于人民和国家，英雄被亵渎侮辱侵犯时由家人后代自己维权极不公平且难实施。英雄家人后代均年老体衰多病且无经济能力，甚至没有家人后代。国家袖手旁观于情于理说不过去，甚至令施害者有恃无恐，所以社会上有很强的呼声要求以国家的名义捍卫英雄名誉权。而国家如果介入，如由行政机关行政执法或检查机关公诉，仅有民法名誉权保护条文和诉讼路径不够。
第三个问题是民法虽可保护英雄名誉权以道歉赔偿结案，但英雄个人名誉权保护的法律条文不能界定辱骂亵渎英雄的言论及行为违反宪法价值观及社会秩序的性质。这类事件侵犯宪法价值观，潜在或已实际损害社会利益、宪法价值观。只有行政法规、刑法这样的“公法”才能对此类言论及行为违反宪法价值观、侵犯社会秩序做出判断。
3、刑法侮辱诽谤罪门槛过高，多数情况下不可能适用刑法。首先，侮辱诽谤行为发生，受侮辱诽谤一方告诉才处理，即原告起诉才立案，又面临英雄无后人谁来做原告的问题。其次，检察院公诉只在“严重危害社会秩序和国家利益”的特殊情况下才可能。多数情况下检察机关不会认定辱骂亵渎英雄已达到“严重危害社会秩序和国家利益”。最后，侮辱罪诽谤罪必须达到“情节严重”，如手段特别恶劣，如当众羞辱扒光被害人衣服;后果严重，如被害人受到刺激不堪忍受而自杀。从“情节严重”行为特点来看被害人多指现实中人，而英雄不是现实中人。
4、现行英雄保护行政法规缺少精神层面的法律保护。目前我国最重要的英雄保护的法规有《革命烈士纪念建筑物管理保护办法》、《烈士褒扬条例》等。此两部法规重在英雄的身份认定、资格保护、抚恤经济利益保护及英雄纪念设施的物质保护。法规制定者在当时无法预测辱骂亵渎英雄的言论与行为后果，所以没有考虑并涉及英雄精神层面的法律保护，即没有考虑英雄个人名誉权、国民对英雄敬仰敬重缅怀的精神权利及精神需求、以及宪法所确认的英雄价值观和历史观的法律保护问题。
二、完善英雄法律保护的必要性
鉴于上述英雄保护法律困境的分析，应尽快完善英雄保护的法律机制，其必要性在于：
1、世界多数国家皆有充分健全的的英雄保护立法。叶利钦1993年签署《卫国烈士纪念法》。1995年俄国家杜马通过联邦法令决定将2月23日“苏军建军节”更名为“祖国保卫者日”。 普京2006年签署“卫国烈士纪念问题”总统令，2007年3月1日批准俄罗斯军人荣誉日和纪念日法律修正案，修正案将每年的12月9日定为“祖国英雄日”。 2012年12月，俄罗斯又通过法律，将8月1日定为一战阵亡军人纪念日。上述法规皆有对英雄物质权利和精神权利的全面保护。苏联解体曾在俄罗斯社会引发震荡与裂变，而缅怀英雄的传统却未曾因此发生断裂，俄罗斯人的“英雄记忆”反而得到了加强，这为俄罗斯的民族复兴提供了强大的精神动力。
欧美国家没有发生辱骂英雄的行为和言论，不仅是因为国民素质高，国民尊重历史文化，且因欧美国家也有大量有关英雄保护、爱国主义方面的立法。如美国2001年10月26日颁布的《爱国者法案》。曾有一美国女子在阿灵顿公墓前竖中指卖弄，激起众怒，遭到网络抨击，国民唾骂，几年内都得不到公众原谅，很多公司不录用，也没有律师为其辩护“言论自由”和“名誉权”。
2、顺应民意，国家主导介入，“公法”积极作为。社会各界十分反感亵渎辱骂英雄的言论及行为。宪法无追责机制，民法有局限，刑法难适用，像《烈士褒扬条例》这样的行政法规属“公法”范畴。英雄名誉保护急需“公法”介入。英雄形象、英雄精神、英雄文化不仅是英雄个人的事，也是党、国家、民众的事。“公法”对社会利益、国家利益、宪法价值观的保护不应消极缺位。宪法原则要靠下位法律法规落实，宪法原则才能落地，才能真正获得宪法实施的社会效果，否则宪法条文既无尊严也被架空。修改后的《烈士褒扬条例》作为行政法规为今后行政执法明确了执法根据。如若行政机关不作为，该法规还为公民、社团、律师监督行政机关或自己针对辱骂亵渎英雄侵犯社会秩序行为提起公益诉讼开辟了法律空间。即使英雄英烈无后人，但英雄作为国家财富，行政执法和公益诉讼照样可以维护英雄名誉。
三、完善英雄保护的修法建议
1、建议修改2011年国务院《烈士褒扬条例》改为《英雄保护条例》，英雄、英烈区别在于英雄可能活着，英烈已不在世。原《烈士褒扬条例》调整范围及内容仅限于烈士，已不适应当今社会变化需要。建议原《烈士褒扬条例》名称改为《英雄保护条例》，扩大原条例调整范围、保护对象和规制内容，既保护逝去的英烈也保护现实中的英雄;既保护英雄的物质权利也保护英雄的精神权利。“保护”的内涵显然大于“褒扬”的内涵。修改《烈士褒扬条例》是目前最可行、最易启动、最低立法成本的完善英雄法律保护的路径。全国人大的立法目前难以提上日程，耗时过长，可先立条例，试行成熟再考虑转为法律。
2、补充有关英雄精神层面法律保护的规定，在修改的《英雄保护条例》中，规定指导性规范，如全社会应尊重敬仰缅怀英雄，学习英雄精神，弘扬英雄品质;学校教育中教师有义务教育下一代牢记英雄;在清明节、抗战胜利日、国家纪念日等重要节日应相应举办各种纪念英雄的活动等等。
3、规定禁止性规范，如不允许亵渎、辱骂、诋毁、调侃、诽谤英雄，实施上述行为为违法，构建法律责任惩戒机制。辱骂亵渎英雄的违法言论及行为情节轻者，不足以适用刑法第246条侮辱诽谤罪的可由《英雄保护条例》对接适用治安管理处罚法，根据情节轻重适用治安管理处罚法中的警告、罚款、行政拘留等惩戒手段，以常规常态警示、约束公民辱骂英雄的言论和行为。辱骂亵渎诽谤英雄言论及行为严重的适用刑法有关侮辱诽谤罪。
(作者：崔玉芳，解放军西安政治学院;本文原载《国防参考》，中国军网转发)
在现代社会，随着信息传输手段的不断现代化，对于英雄事迹的宣传正在越来越广泛而深刻地介入现代社会生活的每一个角落。在民族存亡的关键时刻，总会有那么一群人勇敢地站出来，他们挑起为民族命运做不屈抗争的重担，并毫不吝啬地泼洒自己的鲜血。在所有国家的史书中，这群人有一个共同的称谓：英雄。
英雄的意义就是会使一个坚韧的民族重燃斗志，迸发出强大的力量，并最终战胜强大的敌人。民族的振兴与发展，离不开英雄典型的正面引导与宣扬。他们传承了这个民族最伟大的精神魂魄，他们的品质指引着人们冲破险阻、不断前进。如何守卫我们民族的希望和未来，如何保障英雄事迹典型宣传事业的健康发展，如何保护英雄的名誉权，是我们当前应当正视和解决的问题。
笔者从英雄名誉权的界定入手，通过对现行法律规范以及侵害英雄名誉权的具体表现等进行分析，力求对我国侵害英雄名誉权问题的解决起到一定的启示作用。
英雄名誉权的界定
英雄在我国尚未成为法律概念。虽然在现行的法律中并没有提及这一概念，但随着人们权利意识和法律观念的日益增强，英雄名誉权保护问题在我国已经成为不可避免的热点问题。
什么是英雄?提到英雄，人们普遍认为，夫英雄者，必有凌云之志、气吞山河之势，身担正义、冲锋陷阵，救国家于危难之时、救黎民于水火之中……这些人，当然属于英雄。英雄的范围应不限于此，事实上，当代的许多英雄，和我们通常认为的英雄不一样，他们或许从没有在战场上浴血杀过敌，他们既没有高大威猛的形象，也没有惊天动地的壮举。他们是平凡得不能再平凡的普通人，他们可能存在于任何你想不到的地方。比如每年都会有大量的报道，某某见义勇为帮助公安机关抓获犯罪分子、某某见到溺水的学生、儿童跳水救人、某某大学生放弃繁华都市优厚的待遇和生活投身贫困山区教育事业，等等。这些平民英雄同样是我们这个民族的脊梁。他们做他人所不能做，承受他人所不能承受的，容忍他人所不能容忍的，关爱他人所不愿关爱的，坚守他人所不能坚守的，奉献他人所不愿奉献的，牺牲他人所不愿牺牲的，挑战他人所不敢挑战的，战胜他人所无法战胜的。而他们所做的这一切，往往都不是为了自己。这些人都应该是我们心目中的英雄。
因此，法律意义上的英雄应做扩大解释。英雄是指那些具有高尚精神品格，为国家做出杰出贡献的人们，其事迹具有一定的公信力、影响力、号召力，并对社会有积极的正面导向作用。
英雄名誉权具有一般名誉权的属性即法定性、非财产性、专属性和可克减性，与一般名誉权相比较又有其特征，主要体现在主体方面，即英雄名誉权的主体是英雄。因此，分析英雄名誉权的特征主要是结合英雄这一主体特征。英雄名誉权除了具有一般名誉权的共性之外，还具有以下特点：
一是公共利益相关性。英雄的言行举止影响着社会价值的评价。优良的行为具有良好的示范效应和向导作用，低劣的行为则会对社会的价值起反作用。这也是英雄名誉权的主要特征，如果没有这一最基本的特征，即与公共利益无关，那么跟一般社会公民的名誉权就没有任何区别。对英雄名誉权的理解，主要应对公共利益的含义进行理解。
民法理论中对于公众利益的定义和范围还没有形成统一的观点。根据庞德的理论，利益可分为三类:个人利益，社会利益和公共利益。个人利益代表着私人的相关要求、请求和需要;社会利益代表着整个社会宗旨的需求、请求和要求;公共利益代表着整个团体的利益取向。
二是影响的公众性。影响的公众性是指对英雄所在社会领域具有相当程度的影响。影响是否具有公众性，以影响的强度与持久性为界定标准。
三是受侵害的特殊性。英雄社会形象形成主要是借助大量媒体的帮助，通过媒体的大力报道来实现的，当今社会是信息社会，如果没有媒体的报道，英雄人物的社会形象就很难形成。所以，英雄名誉权受侵害的方式也主要是通过媒体即新闻侵权的方式构成的。
四是保护的重要性。英雄作为被高度关注的特殊群体，具有的社会知名度、号召力、引导力及政治、文化、社会生活影响力，都是普通公民所不能比拟的。英雄人物由于受到媒体和社会公众的高度关注，其名誉权比一般公民更容易受到伤害，而且一旦受到伤害，危害更大、影响范围更广、补救难度会更大。所以，我们要认识到对英雄名誉权保护的重要性。社会应当建立一定的机制来保护英雄的名誉权，以发挥英雄的精神引导作用。对英雄的名誉权做出保护是基于对公共利益和公共价值的需要，在一定程度上也符合广大民众的意愿。
法律视野下的英雄名誉权保护
首先从法理角度对英雄名誉权保护加以分析。人格权是公民的一项基本权利，名誉权无疑是人格权中极为重要的权利之一。《公民权利和政治权利国际公约》第17条规定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得加以任意或非法干涉，他的名誉和荣誉不得加以攻击，人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。”
美国在经过较为长期的司法实践之后，已经界定了名誉权侵权规则，主要归纳如下：
一是在侵害名誉权的案件中，如果被害人是英雄等公众人物，原告必须举证证明被告的言论自由有不实之处，同时还必须按照“沙利文原则”(即对公众人物主要出于非恶意，可以无限的质疑和批评而不为诽谤)说明事实恶意的存在，否则媒体受到宪法第一修正案的保护。二是如果原告是一般的社会公民而非英雄等公众人物，但是卷入公共理由或者公众瞩目的新闻事件，按第一条处理。三是如果原告是一般公民而非英雄等公众人物，涉及的诽谤和侮辱性言论与公共利益无关，那么媒体就不能再引用宪法第一修正案当中的“言论自由”以寻求保护。这时候无论恶意与否，都不能成为免责理由，一律承担诽谤罪的法律后果。
在我国，对英雄名誉权的保护，主要是通过宪法、民法来实现的。《中华人民共和国宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”。我国现行民事法也有对公民人格权的保护性规则。在民法理论中，自然人最基本的两项权利分别是人格权和财产权，对人格权的保护应该优于财产权。在民法典的起草过程中，大部分学者都呼吁我国民法典的体系要将人格权独立成篇，以体现对人格权保护的力度，也顺应了国际上强化对人格权保护的世界潮流，突破传统的大陆民法典体系，体现了对人格权优先保护的原则，同时也是法治社会的必然要求，也是民法作为人法、权利法的应有之义。
从我国法律系统上看，我国对一般公民名誉权的保护已经相对完备，但是在针对英雄名誉权的保护方面，还存在很大的不足。无论是在立法、司法和行政法、法律理念等方面都存在严重的不足，具体表现如下：
第一，没有找到言论自由与名誉权保护的平衡点，没有界定正当的舆论监督和侵犯英雄名誉权行为的范围，以至于在出现英雄名誉权纠纷时，仁者见仁智者见智，不同的法官也很难达成一致，没有统一的参考标准，很难得出公正的判决，导致案结事未了的纠纷经常上演。最终结果是舆论监督和英雄名誉权两败俱伤。
第二，在立法上，在民法领域，最主要的是通过侵权责任法处理相关案件。我们没有专门针对英雄名誉权保护的相关规定，更没有将英雄从一般社会公民中分离出来，没有做到对英雄重点保护，而通常是将英雄与一般人物混为一谈，同等对待。
第三，在法律理念方面，我国在宪法、宪法以外的法律法规和司法解释方面，在对名誉权做出具体保护规定的同时并没有对英雄做出例外规定，只是片面地强调对英雄人物的保护。针对这一不足，法律法规和司法解释应该在对英雄做出保护规定的同时，要建立对英雄的特殊保护机制，以适应英雄与一般人物的不同特点。
我国现行民法中关于名誉权的规范主要有：《民法通则》第101条规定，公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉;第120条规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失;最高人民法院在《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第140条规定，“以书面、口头等方式宣扬他人隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为”。
世界各国对于什么是侵害名誉权的行为有不同的看法，许多学者认为，侵害名誉权的各种行为十分复杂，难以在法律上准确定义。因此，法律应该规定各种侵害名誉权的典型行为，而不必规定明确的定义。
侵害名誉权的主要行为方式是侮辱和诽谤。
侮辱是指以暴力或者其他方式贬低他人人格，损毁他人名誉的行为。侮辱主要分为三种形式：暴力侮辱，语言侮辱和书面侮辱。 暴力侮辱是指故意对他人使用暴力，使他人的人格和名誉受损;语言侮辱，即用语言对他人进行嘲笑和辱骂，使他人蒙受耻辱，败坏名声;文字侮辱即通过书面文字图片对他人进行侮辱。
对英雄名誉权的侵害主要是以书面侮辱为主，用语言和暴力的形式损害英雄名誉权的情形比较少。
对于如何判断言辞构成侮辱，是一个比较复杂的问题，有直接言辞和间接言辞。直接言辞是直接用侮辱性言辞来辱骂，从外部特征就可以认定，而且可以直接准确地认定侵犯名誉权。间接的辱骂通常采用一些比喻性言辞，而比喻性言辞是否构成侵犯名誉权还需要进一步判断。进行这方面的判定，应当主要考虑以下要素：
该言辞的目的是侮辱英雄人格，使得被侮辱者的社会评价和本应受到的尊敬降低。比如不久前，有人在网上对上甘岭战役总结了一个恶搞段子“枪炮基本不用，炸药基本失灵，全军趴着不动，围观一人玩命……”这种言辞降低了英雄在人们心目中的地位。因此，判断一种语言是否构成侮辱性言辞就要看该言辞是否导致被描述者所受的尊敬度降低。
诽谤是侵害名誉权最主要的方式，这是各国学者所公认的行为，但对于诽谤的定义，各国的学者有不同的见解。美国最高法院给诽谤下的定义是：“诽谤是对于尊严的损害，如无其他正常原因，而故意散布有害于某个人的记载，此种记载又为虚假的，或受害人对此持否定态度者，亦应负一般的违法责任。”
诽谤的形式可分为口头诽谤和书面诽谤两种。在大多数情况下，某种言辞是否构成诽谤，往往因言辞本身含义较为模糊或有歧义而难以确定。因此，对于如何认定某种言辞构成诽谤，在学说和判例中有三种不同的主张：第一，一般人的标准或合理的标准。这种观点认为言辞是否构成诽谤，应当按照普通的一般人的合理理解来认定。在言辞具有歧义或模糊的情况下，应根据自然的含义做出解释。第二，特定人的标准。这种观点认为，如果某种言辞足以使原告认为将使其名誉受到损害，则无论社会一般公众的看法如何，均构成诽谤。第三，正确思考标准。此种观点认为，认定某种言辞是否构成诽谤，应根据人们做出正确思考后认为该言辞是否具有诽谤性为标准。
这三种不同的主张，皆有合理性，但对于侵害英雄名誉权的行为而言，本文认为，应该采取第二种观点。因为英雄的名誉权，与一般人物的名誉权不同，一般人物的名誉感，大致相同，其名誉权是否受到侵害，可以用一般人的感受作为参考标准。而英雄，对名誉感的感受，相互之间差别较大，没有共同性，因此只能采用特定人的标准。
通过捏造事实的方式使英雄名誉受损，即是对英雄名誉权的侵害。如果明知报道的内容并非事实而故意加害于人，那就是存在主观恶意，贬损他人的名誉，使用人应该为其主观的加害目的承担责任。
为了商业利益目的而利用了英雄的肖像，直接造成对英雄名誉权的损害。公开英雄的肖像，必须具有正当的理由。各国对英雄的人格权保护已经形成的通例认为：英雄的肖像未经授权不得用于盈利性的商业广告或者其他活动。名誉权是一项精神性权利而非财产性权利，其具有强烈的固定性，与人格本身密不可分，如果为了一定经济利益而使用英雄肖像从而使其社会评价降低，就构成了对英雄名誉权的侵害。
恶意侵害他人名誉权，使得他人人格尊严遭受贬损。英雄具有与一般人的名誉权不同的特点，对于英雄的肖像可以允许在合理的范围内行使和利用，但是这种合理是有限度的，限于为了维护公共利益和公共价值之需。
英雄名誉权保护具体规则设想
消息来源权威性规则。所谓的权威消息来源是指材料事实已被权威机构证实。当新闻机构对来自权威部门的权威消息进行报道时，即使侵害了英雄名誉权，也可以要求免责。我国1998年最高人民法院出台的司法解释《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第6条规定：“新闻单位根据国家机关依职权制作的公开的文书和实施的公开的职权行为所作的报道，其报道客观准确的，不应当认为是侵害他人名誉权。”如果报道的内容发生侵权行为或被报道人有异议，也不能要求新闻媒体负责任，而应该通过法定的程序要求有关机关对消息予以纠正。
现阶段我国主要的消息来源包括以下几种：第一，国家法律、法规、法令、规章制度和国家政策规定的事实和公检法机关出具的具有法律效力的法律文书中规定的事实。第二，国家授权给予媒体发布的消息。第三，国家机构在公文、权威出版物、记者招待会或者其他方式向媒体公布的事实，或者负责机构以国家名义发布的重要讲话，如电视广播讲话。第四，党中央向全社会公布的一些重要的会议内容，如中共十八大的内容等。
值得注意的是，对于我国唯一的国家级通讯社即新华社，应当认识到它毕竟也属于媒体，也是探知新闻的机构，其本质不是新闻源，也跟其他媒体一样要从新闻源获取信息。尽管还有很多新闻媒体通过新华社获知一些信息，更因为其消息来源比其他机构更快、更及时，并非就说明新华社的新闻来源就是权威的，更不能认为从中获取到的新闻源就是权威信息源而可以主张免责。
报道真实性规则。在民法和新闻界有一个得到广泛认同的原则，那就是：如果行为人报道的内容是真实的，即使有不利于英雄名誉权的事实，也不需要承担侵害名誉权的责任。但这一认知还有两个值得探讨的问题：一是如何理解“内容真实”的含义;二是只要内容真实是不是一概不用负责任。
首先，要区分法律事实与生活事实，法律事实是指法律规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的现象。法律事实的一个主要特征，在于符合法律规范逻辑结构中假定的情况。
只有当这种假定的情况在现实生活中出现，人们才有可能依据法律规范使法律关系得以产生、变更和消灭。如结婚产生夫妻间权利和义务关系，结婚即为法律事实;死亡引起婚姻法律关系的消亡、继承法律关系的产生/消亡。
生活事实是指在现实生活中真实发生的事情，包括当事人的一举一动，一言一行，周围环境的一草一木，都是生活事实的一部分。
此处报道的真实性要求是指符合法律事实，而不是生活事实，因为法律事实跟生活事实总有一些细微的差距，不可能完全等同。当报道的内容符合法律事实，是不是行为人就不用负任何责任呢?答案是否定的。前面内容有强调英雄名誉权有着公共利益性，而为了满足公众的知情权和维护公共利益的需要，可以对英雄的言行举止进行报道，因此报道真实情况即使侵害英雄的名誉权也是不需要负法律责任的。但是，当报道的内容跟公共利益完全无关，完全是私人领域的事实，那么当该报道侵害了英雄的名誉权时，就要承担相应的法律责任。
公正评论和善意批评规则。1998年最高人民法院出台的《关于审理名誉权案件若干问题的解释》，是在侵权法领域首次应用公正评论规则。该司法解释，规定消费者可以评论和批评产品的服务与质量，此类行为，不能认为是侵权。
现实中也应注意正确理解公民的言论自由与善意批评规则的关系。公民有言论自由权、对国家机关及其工作人员有批评建议权。而公民言论自由权的行使通常通过新闻、网络媒体得以实现，主要表现为新闻、网络媒体通常对国家机关工作人员履行职责的有关行为和违法行为、国家机关的政策和行为、社会上其他的不良现象进行监督，通常发表的评论或者批评是在行使宪法赋予的言论自由权。
主要新闻、网络媒体出于维护公共利益的善意而在行使监督权，并没有主观恶意，这时就可以对抗名誉权侵权的指控。对于与公共利益息息相关的英雄人物参与的社会公共利益活动和公务活动，媒体还必须加以监督，即使对其提出批评也是允许的，是依照宪法在行使监督权。当然，我们也要认识到侵权与一般的正常评论的界限：评论是在不侮辱他人的基础上对基本的事实部分发表评论，该评论即使有些偏激或者错误，也不构成对名誉权的侵害。
完善英雄名誉权保护制度的设想
在立法方面，我国要构建对英雄名誉权的保护，重点就是要构建侵权法的制度，要将英雄名誉权的保护列入侵权法保护范围。
第一，国家应该制定出台新闻法，或者在侵权法中建立当英雄名誉权遭遇媒体侵害时媒体应承担法律责任和免责条款，同时要明确名誉权保护与正当的舆论监督之间的界限，为司法实践提供判断标准。
第二，建立英雄名誉权保护的强制机制。在建立新闻法或侵权法对英雄名誉权的保护条文的同时，引入“惩罚性赔偿制度”，以实现对名誉权的强化保护。在现实生活中，有很多人利用英雄的知名度，捏造事实、丑化英雄，对英雄的名誉权造成了侵害，这种案件屡见不鲜。但由于我国对侵害名誉权的惩罚力度比较弱，不足以对侵权人或意欲行使侵权行为人起到威慑作用。
我国当务之急是针对涉及英雄的一系列问题，进行相关立法，制定统一的标准，以明确英雄和公共利益的定义。
在司法方面，第一，英雄名誉权审判过程公开化。在我国司法实践中，在审理行政、民事、刑事案件中，实行公开开庭审理制度，但在涉及他人隐私方面，一律不公开开庭审理。这一例外规定使得英雄名誉权的保护与一般公民毫无差别，这一规定很容易成为拒绝监督和逃避责任的借口，往往不利于维护公共利益。当立法可以完善这一点，人民法院在司法实践中就可以公开进行审理英雄名誉权纠纷。
第二，可考虑采纳“实际恶意原则”。《宪法》规定，公民有言论自由权，对于英雄所涉及的有关公共问题所做的言论是宪法赋予公民的神圣权利。媒体正常发表作品、正当评论或者批评时，是在行使宪法赋予的权利。但当媒体有主观上的恶意，是为了非法目的才发表的言论，才应该由法律制止，应当承担侵权责任。
在行政方面，对英雄名誉权的保护，要实行党政机关的及时介入制度。基于以上提到的英雄的特点，一旦英雄的名誉权受到侵害，往往会给英雄造成不可估量的损害。为了防止这种侵害的发生，对于有关抹黑英雄的报道，有关机关必须及时、迅速、高效地查明事实，快速对事情做出处理，以防止不实内容对英雄造成难以挽回的侵害。
总之，名誉权的民法保护是一个值得法学界和新闻舆论界探讨的问题，同时也是社会公众所普遍关注的问题。笔者虽然尽力对这一问题进行深入、全面和系统的研究，以期为司法实务中英雄名誉权纠纷案件的解决提供可操作的标准，为民事立法提供理论支持。但这方面的法律问题毕竟非常复杂。愿笔者的论述能引发司法实践和立法部门的关注。
(作者：临峰客)
我这里说的英烈，如刘胡兰，董存瑞，黄继光，等等。我指的也是这个英烈已经死了，如果还活着，不适用本法。因为人活着就有可能变坏，盖棺论定是正确的做法。希望有人不要看到我这个建议就对号入座，甚至急眼，我希望听到的是，是学术性的意见，也就是说，这个建议有什么不对吗?
我的这个建议，和阶级斗争基本上没有什么直接关系，应当是中国人中信仰不一致的各种人的比较一致的看法。总不会有人认为共和国英烈名誉不应当被保护吧?
国家应当设立一个英烈名册，记录下所有的为共和国的建立和在保卫祖国和建设祖国中牺牲的英雄的名字。我指的英烈，是指的人民英雄纪念碑上的描述所包括的所有献出生命的人。
任何人只要有对英烈的名誉有损害的行为和言论，则视情况，视情节轻重，给予警告，罚款，治安拘留，直至追究刑事责任。对于居住在海外的人，如果有侮辱英烈的言行的，也发公告给予警告，并在他回到大陆时给以依法惩罚。即使他在海外，也在有可能的情况下对其进行一切经济手段和行政手段的惩罚。对于国外的机构这么做的，这个机构将被宣布为不受欢迎，并动用经济手段进行惩罚。
这是因为，普通的公民，名誉权也是要受到保护的。而对于已经死亡的烈士，他们当然无法亲自保护自己的名誉，但是，国家负有责任主动保护英烈的名誉，主动追究那些损毁英烈名声的人。这对于维护社会的道德，维护和谐社会也是相当有好处的。
当然，人无完人，任何烈士也是普通的人，当然也有缺点有优点，此外，对烈士的英雄事迹，在提取信息的时候，也不可能做到完全准确，但是，只要基本的事实是英烈为祖国为人民献出了生命，则应当禁止通过对细节的所谓追查来底毁英烈的名誉。人已经列了，没有任何必要对一个为国家人民献出生命的人的细节进行吹毛求疵以达到诋毁英烈名声的事情。
在这里不应当拿什么言论自由和学术自由来说事。因为，一个社会言论自由的功能，如果用在制约上，是指的制约活的人，对死人已经没有什么可制约的，对死人的攻击通常对社会的发展也没有什么好处。而学术功能，通常是用来探讨怎样解决人类社会的各种问题，怎样建设强大国家，具体牵涉到“怎么做”的具体学术手段，和一个普通的英烈的某一件事情的细节是无关的。如果不设立这样的法律，等到一些披红马甲的蒋粉文人们以各种手段诬蔑英烈并在社会上广为传播，引起社会愤怒，也不利于和谐社会的建设，倒不如设立法律防患于未然。
昆仑策研究院：让国家英烈在天之灵能以瞑目
(作者：宋方敏，昆仑策研究院常务副院长、解放军少将;原文首发于昆仑策研究院微信号，诸多网站转发，此为部分摘录)
【7月24日上午，“维护狼牙山五壮士名誉授权仪式”在北京举行。与会者一致表示，向全国人民发出倡议，提请全国人大设立《国家英烈名誉保护法》或在现行相关法律中增设相应条款，使得属于国家和人民的英雄先烈的名誉一旦被人诋毁玷污时，国家能够依法负责任地委托有关部门对肇事者提起公诉。只有这样，才能结束今日法律的尴尬，才能让英雄先烈的后人们不再寒心，才能对得起为国牺牲的先烈英魂，对得起我们民族的子孙后代。】
既然是维护国家和民族的英雄先烈名誉，按道理，就应该国家出面，由人民检察院或有关部门对搞历史虚无主义、侵犯英雄先烈名誉、危害国家利益和社会公德的行为提起公诉。然而，遗憾的是，也是可悲的是，我国目前的法律体系和司法制度还不健全，虽然宪法里有规定，即《宪法》第五十一条规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益”，第五十三条规定公民必须“尊重社会公德”，第五十四条规定“中华人民共和国公民有维护祖国荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的荣誉和利益的行为”，但《民法通则》只规定“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”，而没有与宪法配套的维护祖国荣誉和社会公德，捍卫国家和民族英雄先烈的具体条文。
更不合理的是，目前这种司法制度不接受任何一级组织为英雄烈士打官司，而把英雄烈士当成普通公民，规定他们的名誉受到侵犯，也只能像普通公民一样，由他们自己或者他们的子女亲属后人来提起诉讼。也就是说，我们的英雄先烈是为国家和民族牺牲的，而现行的法律并没有承认英雄先烈是属于国家和民族的。如果英雄先烈的在天之灵自己不能说话，而且他们也没有亲属后代能为他们说话，那就会落到被人尽毁声誉，危及国家荣誉、民族利益，而法律也不会为他做主的境地。这就是今天那些年事已高的英雄先烈的家人们不可理解，社会上很多人还不了解，而我们党和军队很多老同志感到非常痛苦的一件事情，是一个不要说与社会主义国家性质不相符，即便与一个正常国家应有职能也很不相称的现实;同样，也是与我国全面依法治国、首先是依宪治国的大政方针很不协调的司法现状。
所幸，我们的“狼牙山五壮士”还有后代，有“狼牙山五壮士”葛振林之子葛长生同志、宋学义之子宋福保同志和“狼牙山五壮士”所在连连长之子刘宏泉同志，他们是迫不得已，在现行残缺的法律框架下，像他们为国献身的先人一样大义凛然站出来，为维护国家和人民英烈的名誉，进行自卫反击作战。但毕竟他们年纪都大了，身体也不允许，所以授权委托见义勇为的北京赵晓鲁律师事务所的赵小鲁大律师和昆仑策研究院副院长兼秘书长王立华同志全权代理。如果没有这个先烈亲属的授权，法律还不认可。所以，我们今天举行这个仪式。
从法律角度讲，这种授权，不过是普通得不能再普通、简单得不能再简单的一个司法手续，即便这里面有些讽刺意味，有些难堪。但是，从政治和社会意义上讲，这是一个庄严的宣战，是正义的中国人，向搞历史虚无主义的势力宣战，是新形势下全民抗战的继续。因为，捍卫英雄，就是捍卫共和国，捍卫共产党，捍卫人民江山，捍卫中华民族的尊严。当然，这和抗战一样，在总体上还是防御战，不过是积极防御，不是消极防御;是在司法阵地上打主动仗，不是被动仗。如果说，应诉海淀丰台法院的官司是“卢沟桥事变”，在被动防御中打响了全民反侵略的第一枪;我们希望，今天开启的维护“狼牙山五壮士”名誉授权起诉程序，则是要打一场主动进攻的“平型关大捷”，给全国人民一个振奋，团结起来，筑起我们新的长城，向毁灭中华民族英雄和历史文化根基的罪恶行径进行坚决斗争，接着打响一个又一个捍卫英雄先烈名誉的司法战役，进入全民抗战的新阶段。
我们还借这件事，向全国人民发出倡议，提请全国人大设立《国家英烈名誉保护法》或在现行相关法律中增设相应条款，使得属于国家和人民的英雄先烈的名誉一旦被人诋毁玷污时，国家能够依法负责任地委托有关部门对肇事者提起公诉，让他们承担法律责任，接受法律制裁。只有这样，才能结束今日法律的尴尬，才能让英雄先烈的后人们不再寒心，才能对得起为国牺牲的先烈英魂，对得起我们民族的子孙后代。
(来源：昆仑策研究院综合编发)
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求是网：英雄保护的法律困境与修法建议 (作者：吕景胜，中国人民大学教授;本文2015年8月14日首发于乌有之乡，2016年2月19日求是网转发自紫网在线)
近年辱骂、亵渎英雄事件发生多起，严重误导青少年，混淆视听，毒化社会风气，侵蚀国家主流价值观、执政党精神遗产及民族文化魂魄。此类问题虽有主流媒体发表一些文章予以政治道义批评谴责，但并未形成良好完善常规长效法律机制规制此类事件，目前及今后遇此类问题仍显英雄保护的法律尴尬与困境。
一、处理这类事件的法律困境
1、宪法对辱骂侮辱英雄言论及行为无法追责。此类事件言论与行为虽然与宪法条文或宪法价值观违背与冲突，但无法追责规制。宪法虽有弘扬讴歌敬仰缅怀英雄及公民遵守公德的规定，但只有当违宪言论及行为严重到扰乱社会秩序危害国家安全的严重程度才可能由国家安全法、刑法等其他法律制裁，即一般情况下公民违宪言论及行为无法律可诉性，无法律追责机制，法院也不可能直接引用宪法条文判案。二是一般认为，宪法只限制公权力保护公民权利，并不约束公民言论及行为。三是目前宪法解释机关全国人大常委会也仅是审查公权力是否违宪作出解释，不可能就公民言论与行为作出什么解释。
2、民法保护英雄名誉权的局限。民法保护英雄名誉权遇到的第一个问题是原告资格，英雄名誉权的起诉方一般应是英雄后代、亲属等，但年代久远许多英雄已无在世亲属、后代，谁来代表英雄维权目前仍属法律空白，虽有人建议由民政部、公益律师或社会团体做原告起诉维权，但并无明确法律规定。
第二个问题是英雄为国家流血牺牲无私奉献，英雄是国家认定的英雄，英雄英烈属于人民和国家，英雄被亵渎侮辱侵犯时由家人后代自己维权极不公平且难实施。英雄家人后代均年老体衰多病且无经济能力，甚至没有家人后代。国家袖手旁观于情于理说不过去，甚至令施害者有恃无恐，所以社会上有很强的呼声要求以国家的名义捍卫英雄名誉权。而国家如果介入，如由行政机关行政执法或检查机关公诉，仅有民法名誉权保护条文和诉讼路径不够。
第三个问题是民法虽可保护英雄名誉权以道歉赔偿结案，但英雄个人名誉权保护的法律条文不能界定辱骂亵渎英雄的言论及行为违反宪法价值观及社会秩序的性质。这类事件侵犯宪法价值观，潜在或已实际损害社会利益、宪法价值观。只有行政法规、刑法这样的“公法”才能对此类言论及行为违反宪法价值观、侵犯社会秩序做出判断。
3、刑法侮辱诽谤罪门槛过高，多数情况下不可能适用刑法。首先，侮辱诽谤行为发生，受侮辱诽谤一方告诉才处理，即原告起诉才立案，又面临英雄无后人谁来做原告的问题。其次，检察院公诉只在“严重危害社会秩序和国家利益”的特殊情况下才可能。多数情况下检察机关不会认定辱骂亵渎英雄已达到“严重危害社会秩序和国家利益”。最后，侮辱罪诽谤罪必须达到“情节严重”，如手段特别恶劣，如当众羞辱扒光被害人衣服;后果严重，如被害人受到刺激不堪忍受而自杀。从“情节严重”行为特点来看被害人多指现实中人，而英雄不是现实中人。
4、现行英雄保护行政法规缺少精神层面的法律保护。目前我国最重要的英雄保护的法规有《革命烈士纪念建筑物管理保护办法》、《烈士褒扬条例》等。此两部法规重在英雄的身份认定、资格保护、抚恤经济利益保护及英雄纪念设施的物质保护。法规制定者在当时无法预测辱骂亵渎英雄的言论与行为后果，所以没有考虑并涉及英雄精神层面的法律保护，即没有考虑英雄个人名誉权、国民对英雄敬仰敬重缅怀的精神权利及精神需求、以及宪法所确认的英雄价值观和历史观的法律保护问题。
二、完善英雄法律保护的必要性
鉴于上述英雄保护法律困境的分析，应尽快完善英雄保护的法律机制，其必要性在于：
1、世界多数国家皆有充分健全的的英雄保护立法。叶利钦1993年签署《卫国烈士纪念法》。1995年俄国家杜马通过联邦法令决定将2月23日“苏军建军节”更名为“祖国保卫者日”。 普京2006年签署“卫国烈士纪念问题”总统令，2007年3月1日批准俄罗斯军人荣誉日和纪念日法律修正案，修正案将每年的12月9日定为“祖国英雄日”。 2012年12月，俄罗斯又通过法律，将8月1日定为一战阵亡军人纪念日。上述法规皆有对英雄物质权利和精神权利的全面保护。苏联解体曾在俄罗斯社会引发震荡与裂变，而缅怀英雄的传统却未曾因此发生断裂，俄罗斯人的“英雄记忆”反而得到了加强，这为俄罗斯的民族复兴提供了强大的精神动力。
欧美国家没有发生辱骂英雄的行为和言论，不仅是因为国民素质高，国民尊重历史文化，且因欧美国家也有大量有关英雄保护、爱国主义方面的立法。如美国2001年10月26日颁布的《爱国者法案》。曾有一美国女子在阿灵顿公墓前竖中指卖弄，激起众怒，遭到网络抨击，国民唾骂，几年内都得不到公众原谅，很多公司不录用，也没有律师为其辩护“言论自由”和“名誉权”。
2、顺应民意，国家主导介入，“公法”积极作为。社会各界十分反感亵渎辱骂英雄的言论及行为。宪法无追责机制，民法有局限，刑法难适用，像《烈士褒扬条例》这样的行政法规属“公法”范畴。英雄名誉保护急需“公法”介入。英雄形象、英雄精神、英雄文化不仅是英雄个人的事，也是党、国家、民众的事。“公法”对社会利益、国家利益、宪法价值观的保护不应消极缺位。宪法原则要靠下位法律法规落实，宪法原则才能落地，才能真正获得宪法实施的社会效果，否则宪法条文既无尊严也被架空。修改后的《烈士褒扬条例》作为行政法规为今后行政执法明确了执法根据。如若行政机关不作为，该法规还为公民、社团、律师监督行政机关或自己针对辱骂亵渎英雄侵犯社会秩序行为提起公益诉讼开辟了法律空间。即使英雄英烈无后人，但英雄作为国家财富，行政执法和公益诉讼照样可以维护英雄名誉。
三、完善英雄保护的修法建议
1、建议修改2011年国务院《烈士褒扬条例》改为《英雄保护条例》，英雄、英烈区别在于英雄可能活着，英烈已不在世。原《烈士褒扬条例》调整范围及内容仅限于烈士，已不适应当今社会变化需要。建议原《烈士褒扬条例》名称改为《英雄保护条例》，扩大原条例调整范围、保护对象和规制内容，既保护逝去的英烈也保护现实中的英雄;既保护英雄的物质权利也保护英雄的精神权利。“保护”的内涵显然大于“褒扬”的内涵。修改《烈士褒扬条例》是目前最可行、最易启动、最低立法成本的完善英雄法律保护的路径。全国人大的立法目前难以提上日程，耗时过长，可先立条例，试行成熟再考虑转为法律。
2、补充有关英雄精神层面法律保护的规定，在修改的《英雄保护条例》中，规定指导性规范，如全社会应尊重敬仰缅怀英雄，学习英雄精神，弘扬英雄品质;学校教育中教师有义务教育下一代牢记英雄;在清明节、抗战胜利日、国家纪念日等重要节日应相应举办各种纪念英雄的活动等等。
3、规定禁止性规范，如不允许亵渎、辱骂、诋毁、调侃、诽谤英雄，实施上述行为为违法，构建法律责任惩戒机制。辱骂亵渎英雄的违法言论及行为情节轻者，不足以适用刑法第246条侮辱诽谤罪的可由《英雄保护条例》对接适用治安管理处罚法，根据情节轻重适用治安管理处罚法中的警告、罚款、行政拘留等惩戒手段，以常规常态警示、约束公民辱骂英雄的言论和行为。辱骂亵渎诽谤英雄言论及行为严重的适用刑法有关侮辱诽谤罪。
(作者：崔玉芳，解放军西安政治学院;本文原载《国防参考》，中国军网转发)
在现代社会，随着信息传输手段的不断现代化，对于英雄事迹的宣传正在越来越广泛而深刻地介入现代社会生活的每一个角落。在民族存亡的关键时刻，总会有那么一群人勇敢地站出来，他们挑起为民族命运做不屈抗争的重担，并毫不吝啬地泼洒自己的鲜血。在所有国家的史书中，这群人有一个共同的称谓：英雄。
英雄的意义就是会使一个坚韧的民族重燃斗志，迸发出强大的力量，并最终战胜强大的敌人。民族的振兴与发展，离不开英雄典型的正面引导与宣扬。他们传承了这个民族最伟大的精神魂魄，他们的品质指引着人们冲破险阻、不断前进。如何守卫我们民族的希望和未来，如何保障英雄事迹典型宣传事业的健康发展，如何保护英雄的名誉权，是我们当前应当正视和解决的问题。
笔者从英雄名誉权的界定入手，通过对现行法律规范以及侵害英雄名誉权的具体表现等进行分析，力求对我国侵害英雄名誉权问题的解决起到一定的启示作用。
英雄名誉权的界定
英雄在我国尚未成为法律概念。虽然在现行的法律中并没有提及这一概念，但随着人们权利意识和法律观念的日益增强，英雄名誉权保护问题在我国已经成为不可避免的热点问题。
什么是英雄?提到英雄，人们普遍认为，夫英雄者，必有凌云之志、气吞山河之势，身担正义、冲锋陷阵，救国家于危难之时、救黎民于水火之中……这些人，当然属于英雄。英雄的范围应不限于此，事实上，当代的许多英雄，和我们通常认为的英雄不一样，他们或许从没有在战场上浴血杀过敌，他们既没有高大威猛的形象，也没有惊天动地的壮举。他们是平凡得不能再平凡的普通人，他们可能存在于任何你想不到的地方。比如每年都会有大量的报道，某某见义勇为帮助公安机关抓获犯罪分子、某某见到溺水的学生、儿童跳水救人、某某大学生放弃繁华都市优厚的待遇和生活投身贫困山区教育事业，等等。这些平民英雄同样是我们这个民族的脊梁。他们做他人所不能做，承受他人所不能承受的，容忍他人所不能容忍的，关爱他人所不愿关爱的，坚守他人所不能坚守的，奉献他人所不愿奉献的，牺牲他人所不愿牺牲的，挑战他人所不敢挑战的，战胜他人所无法战胜的。而他们所做的这一切，往往都不是为了自己。这些人都应该是我们心目中的英雄。
因此，法律意义上的英雄应做扩大解释。英雄是指那些具有高尚精神品格，为国家做出杰出贡献的人们，其事迹具有一定的公信力、影响力、号召力，并对社会有积极的正面导向作用。
英雄名誉权具有一般名誉权的属性即法定性、非财产性、专属性和可克减性，与一般名誉权相比较又有其特征，主要体现在主体方面，即英雄名誉权的主体是英雄。因此，分析英雄名誉权的特征主要是结合英雄这一主体特征。英雄名誉权除了具有一般名誉权的共性之外，还具有以下特点：
一是公共利益相关性。英雄的言行举止影响着社会价值的评价。优良的行为具有良好的示范效应和向导作用，低劣的行为则会对社会的价值起反作用。这也是英雄名誉权的主要特征，如果没有这一最基本的特征，即与公共利益无关，那么跟一般社会公民的名誉权就没有任何区别。对英雄名誉权的理解，主要应对公共利益的含义进行理解。
民法理论中对于公众利益的定义和范围还没有形成统一的观点。根据庞德的理论，利益可分为三类:个人利益，社会利益和公共利益。个人利益代表着私人的相关要求、请求和需要;社会利益代表着整个社会宗旨的需求、请求和要求;公共利益代表着整个团体的利益取向。
二是影响的公众性。影响的公众性是指对英雄所在社会领域具有相当程度的影响。影响是否具有公众性，以影响的强度与持久性为界定标准。
三是受侵害的特殊性。英雄社会形象形成主要是借助大量媒体的帮助，通过媒体的大力报道来实现的，当今社会是信息社会，如果没有媒体的报道，英雄人物的社会形象就很难形成。所以，英雄名誉权受侵害的方式也主要是通过媒体即新闻侵权的方式构成的。
四是保护的重要性。英雄作为被高度关注的特殊群体，具有的社会知名度、号召力、引导力及政治、文化、社会生活影响力，都是普通公民所不能比拟的。英雄人物由于受到媒体和社会公众的高度关注，其名誉权比一般公民更容易受到伤害，而且一旦受到伤害，危害更大、影响范围更广、补救难度会更大。所以，我们要认识到对英雄名誉权保护的重要性。社会应当建立一定的机制来保护英雄的名誉权，以发挥英雄的精神引导作用。对英雄的名誉权做出保护是基于对公共利益和公共价值的需要，在一定程度上也符合广大民众的意愿。
法律视野下的英雄名誉权保护
首先从法理角度对英雄名誉权保护加以分析。人格权是公民的一项基本权利，名誉权无疑是人格权中极为重要的权利之一。《公民权利和政治权利国际公约》第17条规定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得加以任意或非法干涉，他的名誉和荣誉不得加以攻击，人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。”
美国在经过较为长期的司法实践之后，已经界定了名誉权侵权规则，主要归纳如下：
一是在侵害名誉权的案件中，如果被害人是英雄等公众人物，原告必须举证证明被告的言论自由有不实之处，同时还必须按照“沙利文原则”(即对公众人物主要出于非恶意，可以无限的质疑和批评而不为诽谤)说明事实恶意的存在，否则媒体受到宪法第一修正案的保护。二是如果原告是一般的社会公民而非英雄等公众人物，但是卷入公共理由或者公众瞩目的新闻事件，按第一条处理。三是如果原告是一般公民而非英雄等公众人物，涉及的诽谤和侮辱性言论与公共利益无关，那么媒体就不能再引用宪法第一修正案当中的“言论自由”以寻求保护。这时候无论恶意与否，都不能成为免责理由，一律承担诽谤罪的法律后果。
在我国，对英雄名誉权的保护，主要是通过宪法、民法来实现的。《中华人民共和国宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”。我国现行民事法也有对公民人格权的保护性规则。在民法理论中，自然人最基本的两项权利分别是人格权和财产权，对人格权的保护应该优于财产权。在民法典的起草过程中，大部分学者都呼吁我国民法典的体系要将人格权独立成篇，以体现对人格权保护的力度，也顺应了国际上强化对人格权保护的世界潮流，突破传统的大陆民法典体系，体现了对人格权优先保护的原则，同时也是法治社会的必然要求，也是民法作为人法、权利法的应有之义。
从我国法律系统上看，我国对一般公民名誉权的保护已经相对完备，但是在针对英雄名誉权的保护方面，还存在很大的不足。无论是在立法、司法和行政法、法律理念等方面都存在严重的不足，具体表现如下：
第一，没有找到言论自由与名誉权保护的平衡点，没有界定正当的舆论监督和侵犯英雄名誉权行为的范围，以至于在出现英雄名誉权纠纷时，仁者见仁智者见智，不同的法官也很难达成一致，没有统一的参考标准，很难得出公正的判决，导致案结事未了的纠纷经常上演。最终结果是舆论监督和英雄名誉权两败俱伤。
第二，在立法上，在民法领域，最主要的是通过侵权责任法处理相关案件。我们没有专门针对英雄名誉权保护的相关规定，更没有将英雄从一般社会公民中分离出来，没有做到对英雄重点保护，而通常是将英雄与一般人物混为一谈，同等对待。
第三，在法律理念方面，我国在宪法、宪法以外的法律法规和司法解释方面，在对名誉权做出具体保护规定的同时并没有对英雄做出例外规定，只是片面地强调对英雄人物的保护。针对这一不足，法律法规和司法解释应该在对英雄做出保护规定的同时，要建立对英雄的特殊保护机制，以适应英雄与一般人物的不同特点。
我国现行民法中关于名誉权的规范主要有：《民法通则》第101条规定，公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉;第120条规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失;最高人民法院在《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第140条规定，“以书面、口头等方式宣扬他人隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为”。
世界各国对于什么是侵害名誉权的行为有不同的看法，许多学者认为，侵害名誉权的各种行为十分复杂，难以在法律上准确定义。因此，法律应该规定各种侵害名誉权的典型行为，而不必规定明确的定义。
侵害名誉权的主要行为方式是侮辱和诽谤。
侮辱是指以暴力或者其他方式贬低他人人格，损毁他人名誉的行为。侮辱主要分为三种形式：暴力侮辱，语言侮辱和书面侮辱。 暴力侮辱是指故意对他人使用暴力，使他人的人格和名誉受损;语言侮辱，即用语言对他人进行嘲笑和辱骂，使他人蒙受耻辱，败坏名声;文字侮辱即通过书面文字图片对他人进行侮辱。
对英雄名誉权的侵害主要是以书面侮辱为主，用语言和暴力的形式损害英雄名誉权的情形比较少。
对于如何判断言辞构成侮辱，是一个比较复杂的问题，有直接言辞和间接言辞。直接言辞是直接用侮辱性言辞来辱骂，从外部特征就可以认定，而且可以直接准确地认定侵犯名誉权。间接的辱骂通常采用一些比喻性言辞，而比喻性言辞是否构成侵犯名誉权还需要进一步判断。进行这方面的判定，应当主要考虑以下要素：
该言辞的目的是侮辱英雄人格，使得被侮辱者的社会评价和本应受到的尊敬降低。比如不久前，有人在网上对上甘岭战役总结了一个恶搞段子“枪炮基本不用，炸药基本失灵，全军趴着不动，围观一人玩命……”这种言辞降低了英雄在人们心目中的地位。因此，判断一种语言是否构成侮辱性言辞就要看该言辞是否导致被描述者所受的尊敬度降低。
诽谤是侵害名誉权最主要的方式，这是各国学者所公认的行为，但对于诽谤的定义，各国的学者有不同的见解。美国最高法院给诽谤下的定义是：“诽谤是对于尊严的损害，如无其他正常原因，而故意散布有害于某个人的记载，此种记载又为虚假的，或受害人对此持否定态度者，亦应负一般的违法责任。”
诽谤的形式可分为口头诽谤和书面诽谤两种。在大多数情况下，某种言辞是否构成诽谤，往往因言辞本身含义较为模糊或有歧义而难以确定。因此，对于如何认定某种言辞构成诽谤，在学说和判例中有三种不同的主张：第一，一般人的标准或合理的标准。这种观点认为言辞是否构成诽谤，应当按照普通的一般人的合理理解来认定。在言辞具有歧义或模糊的情况下，应根据自然的含义做出解释。第二，特定人的标准。这种观点认为，如果某种言辞足以使原告认为将使其名誉受到损害，则无论社会一般公众的看法如何，均构成诽谤。第三，正确思考标准。此种观点认为，认定某种言辞是否构成诽谤，应根据人们做出正确思考后认为该言辞是否具有诽谤性为标准。
这三种不同的主张，皆有合理性，但对于侵害英雄名誉权的行为而言，本文认为，应该采取第二种观点。因为英雄的名誉权，与一般人物的名誉权不同，一般人物的名誉感，大致相同，其名誉权是否受到侵害，可以用一般人的感受作为参考标准。而英雄，对名誉感的感受，相互之间差别较大，没有共同性，因此只能采用特定人的标准。
通过捏造事实的方式使英雄名誉受损，即是对英雄名誉权的侵害。如果明知报道的内容并非事实而故意加害于人，那就是存在主观恶意，贬损他人的名誉，使用人应该为其主观的加害目的承担责任。
为了商业利益目的而利用了英雄的肖像，直接造成对英雄名誉权的损害。公开英雄的肖像，必须具有正当的理由。各国对英雄的人格权保护已经形成的通例认为：英雄的肖像未经授权不得用于盈利性的商业广告或者其他活动。名誉权是一项精神性权利而非财产性权利，其具有强烈的固定性，与人格本身密不可分，如果为了一定经济利益而使用英雄肖像从而使其社会评价降低，就构成了对英雄名誉权的侵害。
恶意侵害他人名誉权，使得他人人格尊严遭受贬损。英雄具有与一般人的名誉权不同的特点，对于英雄的肖像可以允许在合理的范围内行使和利用，但是这种合理是有限度的，限于为了维护公共利益和公共价值之需。
英雄名誉权保护具体规则设想
消息来源权威性规则。所谓的权威消息来源是指材料事实已被权威机构证实。当新闻机构对来自权威部门的权威消息进行报道时，即使侵害了英雄名誉权，也可以要求免责。我国1998年最高人民法院出台的司法解释《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第6条规定：“新闻单位根据国家机关依职权制作的公开的文书和实施的公开的职权行为所作的报道，其报道客观准确的，不应当认为是侵害他人名誉权。”如果报道的内容发生侵权行为或被报道人有异议，也不能要求新闻媒体负责任，而应该通过法定的程序要求有关机关对消息予以纠正。
现阶段我国主要的消息来源包括以下几种：第一，国家法律、法规、法令、规章制度和国家政策规定的事实和公检法机关出具的具有法律效力的法律文书中规定的事实。第二，国家授权给予媒体发布的消息。第三，国家机构在公文、权威出版物、记者招待会或者其他方式向媒体公布的事实，或者负责机构以国家名义发布的重要讲话，如电视广播讲话。第四，党中央向全社会公布的一些重要的会议内容，如中共十八大的内容等。
值得注意的是，对于我国唯一的国家级通讯社即新华社，应当认识到它毕竟也属于媒体，也是探知新闻的机构，其本质不是新闻源，也跟其他媒体一样要从新闻源获取信息。尽管还有很多新闻媒体通过新华社获知一些信息，更因为其消息来源比其他机构更快、更及时，并非就说明新华社的新闻来源就是权威的，更不能认为从中获取到的新闻源就是权威信息源而可以主张免责。
报道真实性规则。在民法和新闻界有一个得到广泛认同的原则，那就是：如果行为人报道的内容是真实的，即使有不利于英雄名誉权的事实，也不需要承担侵害名誉权的责任。但这一认知还有两个值得探讨的问题：一是如何理解“内容真实”的含义;二是只要内容真实是不是一概不用负责任。
首先，要区分法律事实与生活事实，法律事实是指法律规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的现象。法律事实的一个主要特征，在于符合法律规范逻辑结构中假定的情况。
只有当这种假定的情况在现实生活中出现，人们才有可能依据法律规范使法律关系得以产生、变更和消灭。如结婚产生夫妻间权利和义务关系，结婚即为法律事实;死亡引起婚姻法律关系的消亡、继承法律关系的产生/消亡。
生活事实是指在现实生活中真实发生的事情，包括当事人的一举一动，一言一行，周围环境的一草一木，都是生活事实的一部分。
此处报道的真实性要求是指符合法律事实，而不是生活事实，因为法律事实跟生活事实总有一些细微的差距，不可能完全等同。当报道的内容符合法律事实，是不是行为人就不用负任何责任呢?答案是否定的。前面内容有强调英雄名誉权有着公共利益性，而为了满足公众的知情权和维护公共利益的需要，可以对英雄的言行举止进行报道，因此报道真实情况即使侵害英雄的名誉权也是不需要负法律责任的。但是，当报道的内容跟公共利益完全无关，完全是私人领域的事实，那么当该报道侵害了英雄的名誉权时，就要承担相应的法律责任。
公正评论和善意批评规则。1998年最高人民法院出台的《关于审理名誉权案件若干问题的解释》，是在侵权法领域首次应用公正评论规则。该司法解释，规定消费者可以评论和批评产品的服务与质量，此类行为，不能认为是侵权。
现实中也应注意正确理解公民的言论自由与善意批评规则的关系。公民有言论自由权、对国家机关及其工作人员有批评建议权。而公民言论自由权的行使通常通过新闻、网络媒体得以实现，主要表现为新闻、网络媒体通常对国家机关工作人员履行职责的有关行为和违法行为、国家机关的政策和行为、社会上其他的不良现象进行监督，通常发表的评论或者批评是在行使宪法赋予的言论自由权。
主要新闻、网络媒体出于维护公共利益的善意而在行使监督权，并没有主观恶意，这时就可以对抗名誉权侵权的指控。对于与公共利益息息相关的英雄人物参与的社会公共利益活动和公务活动，媒体还必须加以监督，即使对其提出批评也是允许的，是依照宪法在行使监督权。当然，我们也要认识到侵权与一般的正常评论的界限：评论是在不侮辱他人的基础上对基本的事实部分发表评论，该评论即使有些偏激或者错误，也不构成对名誉权的侵害。
完善英雄名誉权保护制度的设想
在立法方面，我国要构建对英雄名誉权的保护，重点就是要构建侵权法的制度，要将英雄名誉权的保护列入侵权法保护范围。
第一，国家应该制定出台新闻法，或者在侵权法中建立当英雄名誉权遭遇媒体侵害时媒体应承担法律责任和免责条款，同时要明确名誉权保护与正当的舆论监督之间的界限，为司法实践提供判断标准。
第二，建立英雄名誉权保护的强制机制。在建立新闻法或侵权法对英雄名誉权的保护条文的同时，引入“惩罚性赔偿制度”，以实现对名誉权的强化保护。在现实生活中，有很多人利用英雄的知名度，捏造事实、丑化英雄，对英雄的名誉权造成了侵害，这种案件屡见不鲜。但由于我国对侵害名誉权的惩罚力度比较弱，不足以对侵权人或意欲行使侵权行为人起到威慑作用。
我国当务之急是针对涉及英雄的一系列问题，进行相关立法，制定统一的标准，以明确英雄和公共利益的定义。
在司法方面，第一，英雄名誉权审判过程公开化。在我国司法实践中，在审理行政、民事、刑事案件中，实行公开开庭审理制度，但在涉及他人隐私方面，一律不公开开庭审理。这一例外规定使得英雄名誉权的保护与一般公民毫无差别，这一规定很容易成为拒绝监督和逃避责任的借口，往往不利于维护公共利益。当立法可以完善这一点，人民法院在司法实践中就可以公开进行审理英雄名誉权纠纷。
第二，可考虑采纳“实际恶意原则”。《宪法》规定，公民有言论自由权，对于英雄所涉及的有关公共问题所做的言论是宪法赋予公民的神圣权利。媒体正常发表作品、正当评论或者批评时，是在行使宪法赋予的权利。但当媒体有主观上的恶意，是为了非法目的才发表的言论，才应该由法律制止，应当承担侵权责任。
在行政方面，对英雄名誉权的保护，要实行党政机关的及时介入制度。基于以上提到的英雄的特点，一旦英雄的名誉权受到侵害，往往会给英雄造成不可估量的损害。为了防止这种侵害的发生，对于有关抹黑英雄的报道，有关机关必须及时、迅速、高效地查明事实，快速对事情做出处理，以防止不实内容对英雄造成难以挽回的侵害。
总之，名誉权的民法保护是一个值得法学界和新闻舆论界探讨的问题，同时也是社会公众所普遍关注的问题。笔者虽然尽力对这一问题进行深入、全面和系统的研究，以期为司法实务中英雄名誉权纠纷案件的解决提供可操作的标准，为民事立法提供理论支持。但这方面的法律问题毕竟非常复杂。愿笔者的论述能引发司法实践和立法部门的关注。
(作者：临峰客)
我这里说的英烈，如刘胡兰，董存瑞，黄继光，等等。我指的也是这个英烈已经死了，如果还活着，不适用本法。因为人活着就有可能变坏，盖棺论定是正确的做法。希望有人不要看到我这个建议就对号入座，甚至急眼，我希望听到的是，是学术性的意见，也就是说，这个建议有什么不对吗?
我的这个建议，和阶级斗争基本上没有什么直接关系，应当是中国人中信仰不一致的各种人的比较一致的看法。总不会有人认为共和国英烈名誉不应当被保护吧?
国家应当设立一个英烈名册，记录下所有的为共和国的建立和在保卫祖国和建设祖国中牺牲的英雄的名字。我指的英烈，是指的人民英雄纪念碑上的描述所包括的所有献出生命的人。
任何人只要有对英烈的名誉有损害的行为和言论，则视情况，视情节轻重，给予警告，罚款，治安拘留，直至追究刑事责任。对于居住在海外的人，如果有侮辱英烈的言行的，也发公告给予警告，并在他回到大陆时给以依法惩罚。即使他在海外，也在有可能的情况下对其进行一切经济手段和行政手段的惩罚。对于国外的机构这么做的，这个机构将被宣布为不受欢迎，并动用经济手段进行惩罚。
这是因为，普通的公民，名誉权也是要受到保护的。而对于已经死亡的烈士，他们当然无法亲自保护自己的名誉，但是，国家负有责任主动保护英烈的名誉，主动追究那些损毁英烈名声的人。这对于维护社会的道德，维护和谐社会也是相当有好处的。
当然，人无完人，任何烈士也是普通的人，当然也有缺点有优点，此外，对烈士的英雄事迹，在提取信息的时候，也不可能做到完全准确，但是，只要基本的事实是英烈为祖国为人民献出了生命，则应当禁止通过对细节的所谓追查来底毁英烈的名誉。人已经列了，没有任何必要对一个为国家人民献出生命的人的细节进行吹毛求疵以达到诋毁英烈名声的事情。
在这里不应当拿什么言论自由和学术自由来说事。因为，一个社会言论自由的功能，如果用在制约上，是指的制约活的人，对死人已经没有什么可制约的，对死人的攻击通常对社会的发展也没有什么好处。而学术功能，通常是用来探讨怎样解决人类社会的各种问题，怎样建设强大国家，具体牵涉到“怎么做”的具体学术手段，和一个普通的英烈的某一件事情的细节是无关的。如果不设立这样的法律，等到一些披红马甲的蒋粉文人们以各种手段诬蔑英烈并在社会上广为传播，引起社会愤怒，也不利于和谐社会的建设，倒不如设立法律防患于未然。
昆仑策研究院：让国家英烈在天之灵能以瞑目
(作者：宋方敏，昆仑策研究院常务副院长、解放军少将;原文首发于昆仑策研究院微信号，诸多网站转发，此为部分摘录)
【7月24日上午，“维护狼牙山五壮士名誉授权仪式”在北京举行。与会者一致表示，向全国人民发出倡议，提请全国人大设立《国家英烈名誉保护法》或在现行相关法律中增设相应条款，使得属于国家和人民的英雄先烈的名誉一旦被人诋毁玷污时，国家能够依法负责任地委托有关部门对肇事者提起公诉。只有这样，才能结束今日法律的尴尬，才能让英雄先烈的后人们不再寒心，才能对得起为国牺牲的先烈英魂，对得起我们民族的子孙后代。】
既然是维护国家和民族的英雄先烈名誉，按道理，就应该国家出面，由人民检察院或有关部门对搞历史虚无主义、侵犯英雄先烈名誉、危害国家利益和社会公德的行为提起公诉。然而，遗憾的是，也是可悲的是，我国目前的法律体系和司法制度还不健全，虽然宪法里有规定，即《宪法》第五十一条规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益”，第五十三条规定公民必须“尊重社会公德”，第五十四条规定“中华人民共和国公民有维护祖国荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的荣誉和利益的行为”，但《民法通则》只规定“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”，而没有与宪法配套的维护祖国荣誉和社会公德，捍卫国家和民族英雄先烈的具体条文。
更不合理的是，目前这种司法制度不接受任何一级组织为英雄烈士打官司，而把英雄烈士当成普通公民，规定他们的名誉受到侵犯，也只能像普通公民一样，由他们自己或者他们的子女亲属后人来提起诉讼。也就是说，我们的英雄先烈是为国家和民族牺牲的，而现行的法律并没有承认英雄先烈是属于国家和民族的。如果英雄先烈的在天之灵自己不能说话，而且他们也没有亲属后代能为他们说话，那就会落到被人尽毁声誉，危及国家荣誉、民族利益，而法律也不会为他做主的境地。这就是今天那些年事已高的英雄先烈的家人们不可理解，社会上很多人还不了解，而我们党和军队很多老同志感到非常痛苦的一件事情，是一个不要说与社会主义国家性质不相符，即便与一个正常国家应有职能也很不相称的现实;同样，也是与我国全面依法治国、首先是依宪治国的大政方针很不协调的司法现状。
所幸，我们的“狼牙山五壮士”还有后代，有“狼牙山五壮士”葛振林之子葛长生同志、宋学义之子宋福保同志和“狼牙山五壮士”所在连连长之子刘宏泉同志，他们是迫不得已，在现行残缺的法律框架下，像他们为国献身的先人一样大义凛然站出来，为维护国家和人民英烈的名誉，进行自卫反击作战。但毕竟他们年纪都大了，身体也不允许，所以授权委托见义勇为的北京赵晓鲁律师事务所的赵小鲁大律师和昆仑策研究院副院长兼秘书长王立华同志全权代理。如果没有这个先烈亲属的授权，法律还不认可。所以，我们今天举行这个仪式。
从法律角度讲，这种授权，不过是普通得不能再普通、简单得不能再简单的一个司法手续，即便这里面有些讽刺意味，有些难堪。但是，从政治和社会意义上讲，这是一个庄严的宣战，是正义的中国人，向搞历史虚无主义的势力宣战，是新形势下全民抗战的继续。因为，捍卫英雄，就是捍卫共和国，捍卫共产党，捍卫人民江山，捍卫中华民族的尊严。当然，这和抗战一样，在总体上还是防御战，不过是积极防御，不是消极防御;是在司法阵地上打主动仗，不是被动仗。如果说，应诉海淀丰台法院的官司是“卢沟桥事变”，在被动防御中打响了全民反侵略的第一枪;我们希望，今天开启的维护“狼牙山五壮士”名誉授权起诉程序，则是要打一场主动进攻的“平型关大捷”，给全国人民一个振奋，团结起来，筑起我们新的长城，向毁灭中华民族英雄和历史文化根基的罪恶行径进行坚决斗争，接着打响一个又一个捍卫英雄先烈名誉的司法战役，进入全民抗战的新阶段。
我们还借这件事，向全国人民发出倡议，提请全国人大设立《国家英烈名誉保护法》或在现行相关法律中增设相应条款，使得属于国家和人民的英雄先烈的名誉一旦被人诋毁玷污时，国家能够依法负责任地委托有关部门对肇事者提起公诉，让他们承担法律责任，接受法律制裁。只有这样，才能结束今日法律的尴尬，才能让英雄先烈的后人们不再寒心，才能对得起为国牺牲的先烈英魂，对得起我们民族的子孙后代。
(来源：昆仑策研究院综合编发)
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