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浩然正气 - 2016/3/29 10:39:52
2016-03-29 08:42:10  来源：搜狐文化客户端  作者：搜狐文化
这是搜狐文化对贺卫方的专访。他在专访快要结束之时，仍然不忘对毛泽东时代抹黑抨击一番，这次竟将当今中国的社会问题归咎于文革。他说：1949年之后的阶级斗争，包括文化大革命，使得这个国家的国民变得更加残忍与麻木。可以说今天这个社会的很多问题都跟文化大革命有关系，文革腔到现在还保留在许多人的话语中间，像包括薄熙来那样的人一讲话就是引用毛泽东语录。这种东西不只是文革成长起来的这批人，可以说是阴魂不散在影响着一代一代的人。


　　原编者按：法律与道德孰先孰后?这是一个法理学上的古老命题，也是与每个人生活密切相关的问题。当然对这一问题的讨论之前，先要确立“什么是法”，确立“法的至高地位”，“法的独立性”与“法的正义性”。没有这些，所有讨论都没有意义，所有的梦都是空中楼阁。
　　新世纪已经开启十五年，著名法学家贺卫方认为，中国的法治建设没有多少让人开心的事情。
　　如何真正开启法治建设?贺卫方认为，“必须要有明确的价值观作为统领来进行一种整体的安排，甚至进行一个长时段的调查研究，包括汲取域外的经验，在这个基础上可能会形成一个“司法改革法”，然后对司法改革进行整体设计，慢慢把它推广到全国。”
　　以下是搜狐文化专访贺卫方的上半部分：
　　采访的下半部分将从具体的死刑问题入手，探讨“何为法律?”
    原题：贺卫方：为什么大家总感觉不合理的事情会发生
　　嘉宾介绍：贺卫方，1960年7月生，山东省牟平县人。现任北京大学法学院教授，博士生导师，北大司法研究中心主任，全国外国法制史研究会副会长。研究范围包括比较法学、法律理论、法律史学以及司法制度。著作包括《走向权利的时代》(合著)、《司法的理念与制度》、《运送正义的方式》、《具体法治》、《中国法律教育之路》(编)，, 随笔集《法边馀墨》、《逍遥法外》等。另有译著多种。


　　需要在法律中明确言论的界限
　　搜狐文化：最近李庄诉中青报案，洪道德诉陈光武案，涉及的宪法问题是什么?
　　贺卫方： 5年前李庄律师在重庆代理一个涉及到黑社会的案件，重庆方面最后抓捕了李庄，抓捕的原因大概就是因为李庄跟重庆的公安方面发生了很大的冲突。重庆方面抓捕之后大概两三天，《中国青年报》发表了一篇关于李庄在重庆的很长的报道，其中包括一些完全诬陷的话语，一些子虚乌有的李庄恶行。这篇报道现在看来完全是重庆公安局自己制作的消息，《中国青年报》几乎没有修改把它全文发表出来，当时重庆公安局也给了其他一些媒体，包括《法制日报》这种在法律方面非常权威的媒体。其他媒体都拒绝发表，但是《中国青年报》发表了。
　　媒体需要对社会发生的种种事情进行及时迅捷的报道，但是报道需要遵守媒体应有的伦理规范，比方客观中立。新闻自由并不意味着新闻的自由是没有界限的，必须要履行一个媒体所应该遵守的法律。但是在李庄案件中，《中国青年报》显然超越了这样一种界限，滥用了新闻公权。所以李庄诉讼《中国青年报》不仅仅涉及到名誉权诉讼，实际上名誉权诉讼也要结合宪法中所规定的言论自由。言论界限在哪？需要进行确定。
　　而洪道德教授诉陈光武律师是一个刑事案件，他用了一个诽谤罪，这是一种刑事指控。其实，现在人们对于这类冲突，更多地诉诸民事途径，例如名誉权诉讼，但是洪道德提起的是诽谤罪。洪道德教授在中央电视台对于聂树斌案所发表的一些看法，陈光武律师提出了非常激烈的抨击。洪道德教授的看法完全不是中立的，是选边站队，完全为一方辩护。再考虑到陈光武律师长期以来代理聂树斌案所付出的巨大努力，可以说陈光武律师所采取的一些很激烈的反应是情有可原的。当然，陈律师有一些言词构成了对当事人的一个比较激烈的抨击，比方涉及到对洪道德教授的道德方面。道德的抨击调侃在多大程度上是言论自由的范围，当然可以讨论，但是我认为那些言论并没有给洪道德教授带来特别严重的伤害。
　　这两个案件也涉及到言论界限的另一个问题，对于公众人物针对媒体进行批评的时候，是否应该设定一些必要的限制?起诉媒体的当事人也是公众人物的时候，他的诉讼权利是否应该受到一定的限制?过去法律界制定“侵权责任法“的时候，这个问题得到了一定的考虑，但是最后这个条文没有加进去。
　　搜狐文化：西方国家如何限制公众人物的名誉起诉权?
　　贺卫方：相较于社会的一般道德来讲，一般认为公众人物的言行举止对社会有更大的影响。比如一个歌星吸毒，会给整个社会带来很坏的影响。
　　1950年代从美国开始，美国联邦最高法院越来越多强调所谓的公众人物的名誉权要受到一定的限制。公众人物提起诉讼的时候需要有更严格的证据，比如必须提供媒体明知道是虚假的仍然要发表的相关证据，也就是“实际恶意条款“。
　　有时法律善恶的判断取决于当事人的立场 同情的天平能否保持一致？
　　搜狐文化：讲到道德，就涉及到法律和道德关系这个古老命题。如何区分法律和道德的界限?
　　贺卫方：这是一个法理学方面争执不修，可以说永远没有定论的问题。可以说许多法律规范都具有某种道德考量。在一个社会之中，法律和道德相互渗透，相互交叉，很多社会问题是无法仅仅通过法律解决的，道德在社会中所发挥的很多作用是法律所不及的，法律没有办法解决道德领域的很多事情。否则的话，那就是“法律万能主义”了。有人说法律是最低限度的道德，道德是最高程度的法律。这个说法可以说揭示了这两者之间的某种关系。
　　法律也分各种各样不同的法律，比如诽谤罪涉及到刑事法律，刑事法律就是要惩罚一个人，是建立在当事人必须犯罪的基础之上，当然犯罪有犯罪的界定，甚至有时随着时代的推移，随着道德观念的变化，过去认为是犯罪的可能后来就不被认为是犯罪。比方说通奸，通奸在某些时候是被认为是犯罪的，现在大多数文明国家都不认为通奸是犯罪，但同时通奸在道德方面可能要受到一些谴责。
　　另外一种就是民事法律，民法讲究诚实信用。诚实信用给人感觉好像具有某种道德上的训诫性色彩，但是如果诚实信用进入到法律的程序中间的时候，它还是有一种比一般道德评价更高标准的要求，比如证据上的要求，法律论证上的要求。
　　搜狐文化：如果法律跟道德产生矛盾呢?比如前段时间“复旦投毒案”判决之中彰显的道德与法律的矛盾之处。
　　贺卫方：如果从道德的角度来说的话，越是现代社会，它的群体越呈现出多元化的状态。其中有主流道德群体，也有某种亚道德群体，比方说军人的道德观念和性工作者的道德观念可能就很不一样。
　　道德本身具有多元化，比方说征兵法，有些人就反对一切战争，所以他们就抗拒当兵，抗拒当兵就可能构成了法律惩罚的一个理由，那么这样的惩罚到底是道德的还是不道德的。再比方说按照一些宗教像伊斯兰教的规定，反对崇拜国旗。如果一个人因为他的信仰问题而拒绝向国旗表达敬礼的时候，是否也构成了法律惩罚的一个理由？现代社会越来越多元，多元也就意味着很难说有一种非常统一明确的东西来衡量每一个人。所以如何去减少法律本身所具有的某种压制性质，这也是现代社会需要解决的一个问题。所以社会道德是怎样一种状态，很难一概而论。
　　搜狐文化：法律的伦理规则是什么?因为从人情角度来看，如果林森浩真的忏悔，是否可以给他一个改过自新的机会。这种矛盾的存在是法律与道德的先验矛盾所在么?
　　贺卫方：有时候判断法律的善与恶，具有一种个别化的判断，取决于你是谁。 现在通常会觉得，可能减少死刑的使用是更善的，或者更正义的。但是很多人其实不能接受这样一个观点，而且要考虑到一个案件和另外一个类似的案件在处罚时是否是能够一致。比如复旦投毒案因为当事人特殊的教育背景，使得民众更加关注这一案件。但是可能没有被关注的案件的当事人，并没有受到那么良好的教育，可能他只是一个从农村来的在城里务工的年轻人，那么当他受到死刑威胁的时候，即便他作出了一些忏悔，民众会不会觉得他也应该值得同情。比如云南的李昌奎案，东北的刘勇案，药家鑫案。他们都在法庭上有所忏悔，甚至有时候罪行的严重程度也不算太大，像东北的刘勇所被指控的他指示下属去杀人，中间的具体情况根本是模糊不清的。
　　如此情况下，我们同情的天平能否保持平衡一致？要达到平衡一致也不易。同情与否有时候既取决于我们个人的道德观念，也取决于我们所获得的信息，是否能够了解到全面的信息，比如说复旦投毒案中，林森浩本人的态度和受害人家庭的态度，犯罪具体的一些细节，我们能否完整把握。
　　政府功能根本没有分化，司法存在很大随意性
　　搜狐文化：法律在中国历史上是个什么情况?
　　贺卫方：中国历史上就没有非常坚实的法治传统，也没有形成那种非常严格的司法决策和法律推理（从西方历史看，法律推理能够成法律教育的一个温床），没有法律专业人士主导的司法决策过程。所以司法一直就存在着很大的随意性，政府的功能根本没有分化，我们的政府基本上还是类似于衙门体制，整个的滚打包收，一个官员什么事情都做。
　　1949年以后建立的这套体制特别强调司法的工具地位，司法本身是完成党的中心工作，然后实现党的终极目标，实现共产主义的一个工具。从马克思主义的理论来讲司法怎么可能有独立性呢?在马克思看来法律的存在就是社会不完美的一个标志，因为人类到了共产主义社会就没有法律了，没有政府了，什么都没有了，甚至连家庭也没有了，所以在马克思这里，法律本身好像具有某种原罪，所以司法不可能获得应有的独立。所以在司法的过程中间就会教育人民热爱社会主义、共产主义，教育人民去想方设法抵制资产阶级思想的腐蚀，教育人民热爱公有制，热爱公有财产等等。在这样一种体制下边，如何想像拥有那种在西方社会习焉不察，大家觉得很正常的一种司法的独立性。
　　改革开放以后，体制与意识形态已经发生了相当大的变化，政治话语也在发生变化，比方说邓小平时代特别不愿意搞意识形态的论证，旗号跟行动之间经常存在着很大的距离。文革以后似乎法治建设形成了一个空间，但是毕竟还没有解决根本的问题：法律到底应当不应当独立？
　　搜狐文化：在现代化过程中，法律人如何面对传统?有一种说法是，也得到很多人的认同，中国传统社会是人治的传统。这个传统的长期影响可能会对法治的推行造成持久的阻力。
　　贺卫方：相对来说法学界在这方面好像没有特别大的困惑，因为整个法律专业完全是近代从西方横移过来的，判断中国法治状态的好坏，在一定程度上可以说，西化程度的高下标志着法治建设的好坏。中国传统文化当然有很多优良的东西，但是在政治法律领域之中，基本上没有什么好的传统。
　　但是我们还是应该去观察到传统里对于公正的追求，比如孟子想像如何去限制君主权力的问题，像诛杀暴君是一个完全正当的事情，这样的说法跟儒家一直倡导的所谓“君为臣纲“还是有很大的冲突。我们应该仔细去分析思考，古典时期儒家的思想是否能否实现对君主权力的有效限制？如果没有实现的话，它的根源到底在哪儿？
　　过去十五年中国法治建设没有多少让人开心的事情
　　搜狐文化：二十一世纪已经过了十五年，从一个专业法律人的角度，这十五年中国的法治建设有所进步么?
　　贺卫方：在我看来，过去十五年中国的法治建设没有多少让人开心的事情。
　　从20世纪90年代初邓小平南巡讲话开始，中国所进行的那样一种可以说是充满活力的带有某种法治性质的改革，到了21世纪初年逐渐走向了穷途末路。2008年北京奥运会并没有给中国带来我们所期盼的那样一种朝向更加合理制度的改变，反而强化了对社会稳定的特别焦虑的状态。
　　从2004年逐渐开始倡导所谓的社会主义法治理念，“法治”这个词原来是一个普遍化的概念，法治有一个基本标准。但是如果是社会主义法治理念的话，如何去确定法治的标准就是一个问题。法治原来具有的一些基本要素变得不再重要，观念越来越混乱，原来以为完全是同法治相对抗的一些因素现在变成了法治的内容。
　　搜狐文化：法治建设观念混乱还有哪些表现?
　　贺卫方：比如顶层设计，很多人误认为顶层设计是最高领导层对改革进行的设计，不是这样的，顶层设计是指，当我们把整个的改革视为一个系统的时候，它的局部要跟整体之间形成和谐的关系。什么价值观在统领着所有具体的改革措施?顶层的价值观念必须非常明确清楚。而现在我们最难的问题是顶层出了大问题，顶层设计的价值观是混乱的，它把相互冲突的价值都放到一起。最后导致一些具体的改革措施就变得完全不可预期。
　　搜狐文化：如何去改变呢?
　　贺卫方：必须要有明确的价值观作为统领来进行一种整体的安排，甚至进行一个长时段的调查研究，包括汲取域外的经验，在这个基础上可能会形成一个“司法改革法”，然后对司法改革进行整体设计，慢慢把它推广到全国。这些东西现在都没有。
　　搜狐文化：法律人在这个过程中应该起到什么样的作用?
　　贺卫方：宽泛来讲自从改革开放以来将近四十年的时间，中国的法律教育发生了很大的变化，相较于1990年代初期的时候，整个的法律界的教育背景层次都有了相当的提升，但是有时候法律教育都过于“繁荣”了。在这样的情况下，法律人所能做的事情，一言以蔽之就是推动一个更加独立公正的司法体系的出现，包括很多具体制度方面的措施，比如如何去推动一个更加合理的司法官员的选任制度，如何推动司法考试标准的把握等等。
　　为什么大家都感觉到不合理的事情，最后居然会发生?
　　搜狐文化：当前法律人面对的最大困难是什么?
　　贺卫方： 我们是否能够更好地设定一个法院内部管理制度方面的职业主义，比如更加尊重每一个法官独立判决的权力，同时这种独立权力也有一种责任的明确化，也就是说我们同时可以问责。
　　我们是否能够让法官在整个司法过程中间，尊重程序正义的价值。程序正义当然非常复杂，比如法官能否真正保持中立，双方当事人能否得到公平的申诉机会，当事人能否有专业的律师代理，这个专业的律师能否完全摆脱外部的威胁等等，都是程序正义的要求。
　　我们能否建立一种良好合理的上诉机制，。一审二审终审中间如何设立一个更加合理的制度都是具有特别重大的意义。但是我们现在还可以看到，根本不会是罪犯的一个当事人可以被法院公然判成有罪。有时候你要有机会接触这些法官的话，你们会发现他们也很痛苦，他们也觉得这简直是太造孽，很受罪。
　　搜狐文化：为什么?
　　贺卫方：为什么大家都感觉到不合理的事情，最后结果居然会发生，如何去解决这个问题？我觉得这是我们现在法律执业者面对的最大挑战。这也需要政治家们做出很大的努力。经常有一些政治家对于司法独立谈虎色变，认为司法独立就是要摆脱政府的领导。但是他们没有想到的是，真正的司法独立特别有助于政府所追求的那些价值，比如社会稳定，官场清廉，市场经济健康发展等等，没有独立的司法这些目标都是完全实现不了的。而中国当前体制的正当性合法性基础几乎完全放到了GDP经济增长之上。如果要保持一个良好经济增长，那就更离不开独立公正的司法对交易安全，财产安全的合理保障。
　　另外一方面，推动建立一个更加公正的司法制度本身也是在奠定着另外一个合法性基础，不再像以前那么依赖经济，建立一个良好的司法制度，这个司法制度能够保障公民的权利与自由，能够限制政府的权力，这就使得政府本身多了一个非常重要的合法性支柱。所以多么愚蠢才会天天想着去防范司法，让法院不能够独立，一些案件由上边下指令进行审判，我认为这是非常愚蠢的做法。
　　中国现在最大的问题是当官的素质太差 暴民和奴隶往往是同一个人
　　搜狐文化：公民素质与法治建设是什么关系?很多人担心在公民社会基础还很薄弱的情况下，放开民主很可能带来更大的混乱。
　　贺卫方：素质并不等同于教育，不能说一个国家必须要实现全民大学学历才能够搞法治建设，而现在还经常说别人素质不够的人，往往是那帮当官的人说老百姓素质不够，现在中国最大的问题是当官的素质太差。
　　具体讲到公民的素质。比如税收，我们要求法律必须要让收税政府给我们一个说法，告诉我们税收是怎么花的。再比如，我们如何通过法律来去保障我们权利自由的确定性等等。这在多大程度上与国民的素质有关系?
　　搜狐文化：普通人如何去追求法治?
　　贺卫方：法治建设的达成需要这个国家的国民对利益有特别的关注，比方你不得随便拿走我的财产，你不能限制我的自由等等。如果一个国家的国民对这些事情都不在意的话，那么就不可能建成法治社会。
　　搜狐文化：当前国民性之中同时存在两种矛盾的东西：奴性与戾性。一方面是奴性，逆来顺受，另外一方面是很强的戾性。为什么?
　　贺卫方：这基本上是一枚硬币的两面，暴民和奴隶往往是同一个人。有时候他做奴隶，但是有时候他也做暴民。在被压制的时候他可能是顺民，天天俯首帖耳，但是一旦有机会反抗的时候，他就变成一个暴戾之气很重的人。
　　从历史上看，中国2000年的历史也是专制越来越严重的历史，历史上对皇权越来越不受限制，刑法越来越残忍，像千刀万剐，凌迟这种刑法，国民很麻木地看着一个人被一刀一刀地切，这都使得国民的心灵越来越麻木，甚至越来越残忍。
　　1949年之后的阶级斗争，包括文化大革命，使得这个国家的国民变得更加残忍与麻木。可以说今天这个社会的很多问题都跟文化大革命有关系，文革腔到现在还保留在许多人的话语中间，像包括薄熙来那样的人一讲话就是引用毛泽东语录。这种东西不只是文革成长起来的这批人，可以说是阴魂不散在影响着一代一代的人。似乎经历文革的人慢慢退出历史舞台，可能下一代就会好一些。不，下一代的孩子还是他们养育出来的，那些孩子也能沾染上这些东西，现在有许多90后，00后的孩子在网上骂人，骂得是肆无忌惮。怎么会是这个样子?我觉得这是国家整个的教养制度出现了很大的问题。
浩然正气 - 2016/3/29 10:41:48
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草根2 2016-03-01 16:16:43

毛泽东离世不到一个月,以'破坏文革罪'将江青张春桥姚文元王洪文送上政治审判席上.....尔后在1981年一纸历史决议将伟人毛泽东发动的文革断崖式的彻底否定.即使现在青年人在网上骂两句不平事也扣上'文革遗风'.冤哉文革,冤哉青年一代,文革怎么啦,公知教授专家们可以任意将文革当作一根大棒打击任何与他们不同意见的人.不过也以此证明毛爷爷发动的文革太厉害,特别是官僚集团和社会精英财富集团对文革太恐惧了......文革的政治内涵太有阶级性了,终有一日会由亿万百姓这个大律师为其平反.因为持久不衰的毛泽东热就是证明.象贺卫方拜美国西方法律为鼻祖的徒子徒孙是永远不会明白的.
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我还是我呀 2016-03-01 14:50:36

律师玩弄法律、钻法律漏洞，而这法律又是以律师为主导制订的。律师心中的法治只是生意、只是利益。就冲这些，律师就是狗屎、垃圾。
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工农兵文艺 2016-03-01 14:59:51

汉奸走狗卖国贼能够允许老百姓专门制定，全面约束官僚体系和社会精英资本财团，不利于他们压迫剝削的法律体糸吗。
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日月星 2016-03-01 14:52:01

少了社会思想基因，就是有一箩筐的法律也是个空洞，确立好政治、经济和文化是为谁服务的，不把这个弄清楚，再好的法律、再好的社会基础都将是一团糟。
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陈朝文 2016-03-29 09:07:22

反党反社会主义的贺卫方怎么会是共产党员？只有走资派才会把他拉人党内。所以，修正主义的组织路线会毁了无产阶级的政党的。
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魏荣修 2016-03-01 16:37:24

我们山东真出大能人呀！有政界的，有经济界的，有军队的，有文化界的；有很优秀的，也有很恶劣的！应如何对待？就要靠阶级分析了！不能站错立场看走眼！
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家乡有座沙泉岭 2016-03-29 09:57:53

黄，赌，毒，艾滋病，传销，拐卖，高利贷这些文革时代完全绝迹的丑陋都跟文革有关，贺卫方变成美国线人，铁杆汉奸也跟文革有关，因为毛泽东太仁慈，只从思想改造入手，没从肉体上坚决消灭，留下很多祸害。
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防忽悠 2016-03-05 10:33:28

司法独立，天经地义。
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普通百姓 2016-03-29 09:54:28

站在极少数剥削人民、压迫人民的人的立场：文革“阴魂不散”。站在大多数被剥削、被压迫的人民的立场：文革精神不朽。立场分明，阵线分明。正所谓：文革就是一块试金石。
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王莹 2016-03-29 09:46:43

这个畜生不杀不足以平民愤
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折戟书签 2016-03-29 09:57:00

一切正义的人们，都应当起来，消灭这种人民的敌人。这样的牛鬼蛇神不死，是中国人民的大不幸。
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自知之明 2016-03-29 09:46:48

贺卫方也妄称教授？“只要一个阶级还在压迫另一个阶级”，仅仅是“文革腔”实在是太文明了，只怕是暴风骤雨的阶级博斗已在所难免了！
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syshyxy 2016-03-29 09:40:08

阶级斗争明明每时每刻、日日夜夜都在发生着，有时甚至很激烈、残酷，但是为什么还要刻意的回避呢？无产阶级放弃了对资产阶级的斗争，但是资产阶级从来都没有放弃对无产阶级的斗争，近来发生的种种事情足以说明这个事实。
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正道2016 2016-03-29 10:00:07

贺卫方说出了许多改开集团想说而不便明说出来的话！
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谁家小女 2016-03-29 09:44:36

此垃圾货祸害中国
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大圣齐天 2016-03-29 09:41:36

贺卫方这样的畜生不清除，中共就好不了。
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陶君 2016-03-29 10:23:25

今日出现的贺卫方反党反社会主义汉奸卖国贼现象--也与文革有关吗？无须跟这个畜生辩论？
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赤脚大仙 2016-03-02 02:46:43

不是感觉而是现实中天天在发生不可理事情。
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沙尘 2016-03-29 10:11:58

贺卫方说：“包括薄熙来那样的人一讲话就是引用毛泽东语录。这种东西不只是文革成长起来的这批人，可以说是阴魂不散在影响着一代一代的人。”
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其实他还是没说透。现在还常引用马克思、共产党宣言的语录呢！阴魂，幽灵也，“共产主义的幽灵”当然要影响下去！贺卫方们，哀鸣吧。
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普通百姓 2016-03-29 10:08:37

文革正式发动至今已整整半个世纪了，极少数人居然念念不忘、如此恐惧，恐惧其“阴魂不散”，这恰恰从反面证明，文革不仅当年具有伟大的现实意义，而且具有深远的历史意义。
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